Решение № 11279 от 22.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4949/2019 г.

Решение № 11279 от 22.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4949/2019 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на програмния оператор на Програма БГ07 "Инициативи за обществено здраве", осъществявана с финансовата подкрепа на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014 г. и Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014 г. срещу Решение № 902/15.02.2019 г. Административен съд София-град, постановено по адм. дело № 4940/2018 г. Касационният жалбоподател чрез процесуалния си представител навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Навеждат се твърдения, че първоинстанционният съд неправилно е приел, че с въвеждането на процесния критерий за подбор от страна на възложителя, последният е целял въз основа на минала дейност на потенциалния изпълнител, да установи достатъчно ниво на опитност, което да гарантира изпълнението на договора с исканото качество. Неправилно съдът е приел, че при определяне на критериите за подбор, възложителят действа в оперативна самостоятелност, чиито граници са определени в разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./. Неправилно съдът е приел, че изискването за професионален опит дава увереност на възложителя, че потенциалния изпълнител има професионалния капацитет да извършва дейности от вида заложени в предмета на поръчката. С оглед заложеното от възложителя изискване – обучителите да отговарят на следните минимални изисквания: висше образование, придобито в акредитив на висше учебно заведение в България или еквивалентно образование, придобито в чужбина, по едно от следните професионални направления: медицина, обществено здраве, психология, икономика, право или друго професионално направление, което кореспондира с темата и съдържанието на обучението и даващо знание и експертиза, съгласно Постановление № 125 на МС от 24.06.2002 г., - минимум 2 години професионален опит в областта на психичното разстройство или еквивалентна област – лицето да е участвало като лекар в минимум 3 бр. обучения/семинари за възрастни, през последните 3 години, УО приема, че то е незаконосъобразно, тъй като възложителя няма право да поставя времеви рамки по отношение на изискуемия опит на експертите. Твърди се, че залагайки на посоченото изискване, възложителят е нарушил разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП /отм./, а така също и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" и чл. 59, ал. 1, т. 3 от ЗОП /отм./. Описаното нарушение се квалифицира като нередност по смисъла на т. 9 от Насоките за определяне на финансови корекции върху разходи, финансирани от Общността на принципа на споделеното управление, за несъответствия с правилата на обществените поръчки – неправомерни и8 или дискриминационни критерии за подбор и/или възлагане, изложени в обявлението за поръчката или в документацията за обществената поръчка. По изложените съображения касационният жалбоподател иска обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на възложителя срещу акта за финансова корекция. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – община Бургас, не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба – УО не е посочил коя хипотеза на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./ е налице, дали изискването дава предимство или необосновано ограничава участието на лица в обществените поръчки или не е съобразено с предмета и количеството или с обема на обществената поръчка. В акта освен това не е посочено нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП /отм./ и не е обсъдено налице ли са хипотези на посочената разпоредба. Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, която е участвала в първоинстанционното производство и за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил акт за налагане на финансова корекция, обективиран в Решение № РД-13-39/21.02.2018 г. на началника на политическия кабинет на министъра на здравеопазването и ръководител на програмния оператор на Програма БГ07 "Инициативи за обществено здраве". За да постанови решението си, съдът е приел от фактическа страна, че между страните е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ № РД-13-143/14.09.2015 г. Предмет на контрол за законосъобразност пред административния съд е Решение № РД-13-39/21.02.2018 г. на ръководителя на Програмния оператор на Програма БГ07 "Инициативи за общественото здраве", осъществявана с финансовата подкрепа на ФМ на ЕИП и НФМ, с което на община Бургас е наложена финансова корекция в размер на 1 228. 44 лв., представляваща 5% от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по Договор № 93-ОП-72/14/22.12.2016 г., сключен с изпълнител "Д-р. Ветко – 1" ООД след проведена процедура по Закона за обществените поръчки /ЗОП/ с предмет "Организиране и провеждане на специализирани обучения" в изпълнение на дейности по проект "развиване на нови услуги в Дневен център за социална рехабилитация и интеграция на лица с психични разстройства на територията на община Бургас". С Решение № 967/14.04.2016 г., на община Бургас е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, като е заложено в обявлението за обществената поръчка, както и в документацията за участие следното изискване/условие за доказване на притежавания от експертния състав на участниците професионален опит, а именно: "Ключов експерт "Обучител" – 2 бр., които да отговарят на следните минимални изисквания: висше образование, придобито в акредитив на висше учебно заведение в България или еквивалентно образование, придобито в чужбина, по едно от следните професионални направления: медицина, обществено здраве, психология, икономика, право или друго професионално направление, което кореспондира с темата и съдържанието на обучението и даващо знание и експертиза, съгласно Постановление № 125 на МС от 24.06.2002 г., - минимум 2 години професионален опит в областта на психичното разстройство или еквивалентна област – лицето да е участвало като лекар в минимум 3 бр. обучения/семинари за възрастни, през последните 3 години. УО е приел, в издаденият от него акт, че така заложеното изискване е незаконосъобразно и неправомерно, доколкото възложителя няма право да поставя времеви рамки по отношение на изискуемия опит на експертите и по този начин е нарушил разпоредбата на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП /отм./. Посоченото нарушение е в приложното поле на т. 9, раздел 2. 1. от "Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да се прилагат спрямо разходите, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата относно обществените поръчки". При така установената фактическа обстановка, от правна страна административният съд е приел, че оспореното решение не е засегнато от пороците по чл. 146, т. 1, 2 и 3 от АПК. Съгласно Система за управление и контрол по Програма BG07 "Инициативи за обществено здраве", със Заповед № РД-01-410/01.12.2017 г. на министъра на здравеопазването като ръководител на ПО е определен Н. Петрова – началник на политическия кабинет на министъра на здравеопазването и следователно актът за финансова корекция е издаден от компетентен орган - ръководител на програмния оператор на програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве". Спазена е формата за издаване на акта, както и административнопроизводствените правила. Съдът е установил обаче, че оспореният административен акт е издаден при неправилно приложение на материалноправните разпоредби, поради което следва да бъде отменен като незаконосъобразен. Съдът е приел, че въведеното изискване за професионален опит не е извършено в нарушение чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП /отм./, тъй като възложителя за да постави такова условие се е съобразил с обекта на поръчката, предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка. Съдът е приел, че с въвеждане на процесния критерий възложителят е целял, с оглед миналата дейност на потенциалния изпълнител, да установи достатъчно ниво на опитност, което да гарантира изпълнението на договора с исканото качество. Така въведеното от възложителя изискване му дава увереност, че потенциалният изпълнител има професионален капацитет да извършва дейности от вида на заложените в предмета на поръчката. Решението е неправилно. В конкретния случай се твърди от страна на касатора, че решението на АССГ е постановено в нарушение на материалноправните норми и по точно при неправилно тълкуване на разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП /отм./, във връзка със събраните по делото доказателства и е налице извършено нарушение от страна на бенефициера. Посочените две разпоредби се намират в Раздел II "Решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка и обявление за обществена поръчка", като в чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./ е закрепено правилото, че възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. От своя страна ал. 6 от същия законов текст съдържа следното ограничение: критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, с които се доказва съответствието с тях, трябва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на строителството, доставките или услугите. Като критерий за подбор може да се изисква признат опит в съответния сектор, но не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им и други, ако такива условия или изисквания са в нарушение на условията по ал. 5. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на изброените характеристики за съответната позиция. И двете норми съдържат задължителни ограничения, свързани с процедурата по обявяване на обществена поръчка, като при тяхното нарушение се стига и до опорочаване на откритата обществена поръчка. В конкретния случай, както се посочи и по-горе, възложителят в обявлението за обществена поръчка, и в документацията за участие е визирал следното условие за доказване на притежавания от експертния състав на участниците професионален опит: "Ключов експерт "Обучител" – 2 бр., които да отговарят на следните минимални изисквания: висше образование, придобито в акредитив на висше учебно заведение в България или еквивалентно образование, придобито в чужбина, по едно от следните професионални направления: медицина, обществено здраве, психология, икономика, право или друго професионално направление, което кореспондира с темата и съдържанието на обучението и даващо знание и експертиза, съгласно Постановление № 125 на МС от 24.06.2002 г., - минимум 2 години професионален опит в областта на психичното разстройство или еквивалентна област – лицето да е участвало като лекар в минимум 3 бр. обучения/семинари за възрастни, през последните 3 години. Настоящата касационна инстанция, счита, че правилно административния орган е приел наличието на извършено нарушение на нормите на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП /отм./, предвид посоченото по-горе изискване към участниците, което е с ограничителни времеви рамки по отношение на придобити опит, стаж и квалификация. При определяне на критериите за подбор възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, чиито граници са определени в чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , както е посочил и касаторът. Цитираната разпоредба задължава възложителите да определят критериите за подбор така, че да не дават предимство или необосновано да ограничават участието в обществената поръчка и да бъдат съобразени с предмета и обема на поръчката. Настоящата инстанция несподеля извода на АССГ, че с въвеждането на процесния критерий за подбор, бенефициерът е целял, въз основа на миналата дейност на потенциалния изпълнител, да установи достатъчно ниво на опитност, което да гарантира изпълнението на договора с исканото качество, тъй като това може да се извърши чрез доказване на опит т. е. че участникът е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с поръчката. Възложителят е имал възможността да постави като критерий не времеви рамки определящи опитността на лицата които биха били наети като обучители, а такива свързани с доказване от страна на участникът, че е извършвал подобна дейност идентична с тази за която участва. Освен това следва да се има в предвид, че посочените от възложителя критерии за подбор не са пряко свързани с качественото изпълнение на процесната задача, тъй като не е посочено, че лицето следва да участва в обучения/семинари точно по темата за която ще се наеме за обучител, а е посочено общо да е участвал в такива като лекар т. е. ограничението което е въведено за участие в 3 бр. обучения/семинари за възрастни през последните 3 години, е зададено като общ критерий, поради непосочване точно вида на обученията/семинарите които биха имали отношение към позицията за която се обявява обществената поръчка и по точно има отношение за нейното качествено изпълнение. С оглед горното, а именно, че бенефициера е нарушил разпоредбата на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП /отм./ и липсата на произнасяне на решаващия съд относно наличие на нередност, следва настоящата инстанция да установи дали е налице нередност, както се сочи в обжалвания административен акт. Понятието "нередност" е дефинирано по един и същи начин в чл. 11. 2 от Регламента за изпълнението на ФМЕИП 2009-2014 г. и чл. 11. 2 от Регламента за изпълнението на НФМ 2009-2014 г. Съгласно тази дефиниция "нередност" означава нарушение на правната рамка, посочена в чл. 1. 4 от регламентите, всяка разпоредба на правото на ЕС или всяка разпоредба на националното право на държавата бенефициер, което засяга или възпрепятства който и да е етап от изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014, съответно НФМ 2009-2014 г. в държавата бенефициер, по-конкретно, но не ограничено единствено до изпълнението и/или бюджета на всяка програма, проект или други дейности, финансирани от тези механизми, например посредством неоправдани или непропорционални разходи, или посредством намаляване или загуба на приходи по програмата и/или проекта. От цитираната дефиниция следва, че не всяко нарушение на разпоредба от правната рамка на двата механизма, общностното или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, представлява "нередност" по смисъла на чл. 11. 2 от регламентите и е основание за налагане на финансова корекция, а само такова, което има или би имало негативно отражение върху който и да е етап от изпълнението на програма, финансирана от средства по посочените механизми. В конкретния случай нарушението на норми от националното право – норми от ЗОП /отм./, би имало негативно отражение върху изпълнението на програмата и правилно установеното нарушение е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 9 от Насоките – неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или възлагане, изложени в обявлението за поръчка или в документацията за обществената поръчка, за което е определен минималния процент на корекцията - 5 %. Правилно е определена и основата на ФК, предвид разпоредбата на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Довода изложен в жалбата на община Бургас до АССГ, че не е налице наличие на имуществена вреда т. е. не е осъществен втория елемент от фактическия състав на нередността е неоснователен. Константна е практиката на ВАС, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и бе заложил обективни критерии за оценка, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако касаторът не бе допуснал установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. Предвид изложените по-горе съображения, като е приел оспорения административен акт за незаконосъобразен и като го е отменил, АССГ е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено и да бъде отхвърлена жалбата на община Бургас срещу Решение № РД-13-39/21.02.2018 г. на началника на политическия кабинет на министъра на здравеопазването и ръководител на програмния оператор на Програма БГ07 "Инициативи за обществено здраве". При този изход на спора, претенцията на касатора за присъждане на разноските за две инстанции за юрисконсултско възнаграждение е основателна, като на основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК, ответникът следва да заплати на касационният жалбоподател сума възлизаща на 300 лв., за двете съдебни инстанции, който размер е определен в съответствие с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение