Решение № 5973 от 18.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11714/2020 г.

Решение № 5973 от 18.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11714/2020 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "П." АД срещу решение № 4736 от 27.08.2020 г. по адм. д. № 5932/2020 г. на Административен съд С.- град, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение № 178 от 29.05.2020 г. на председателя на Патентното ведомство, с което не е образувано производство по искане с вх. № 70124957 от 14.08.2019 г. на "П." АД за заличаване на регистрацията на марка с рег. № 105161 П., комбинирана, на основание чл. 12, ал. 3 от ЗМГО и е отхвърлено е като неоснователно искането за заличаване на регистрацията на марката по чл. 11, ал. 1, т. 2 и 7 от ЗМГО, отменено е решение № 178 от 29.05.2020 г. на председателя на Патентно ведомство, в частта с която е отхвърлено като неоснователно искането за заличаване на регистрацията на марка с рег. № 105161 П., комбинирана във връзка с чл. 12, ал. 7 от ЗМГО и вместо това е оставено без разглеждане искане с вх. № 70124957 от 14.08.2019 г. на "П." АД за заличаване на регистрацията на марка с рег. № 105161 П., комбинирана, на основание чл. 73, ал. 2 във връзка с чл. 36, ал. 5, т. 1 във връзка с чл. 12, ал. 7 от ЗМГО. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Относно опозицията си на основание чл. 12, ал. 3 ЗМГО повтаря доводите си, че незаконосъобразно е оставена без разглеждане, тъй като решението на състава по опозиция от 03.09.2018 г. не му е връчено редовно и атакуваната марка била неправомерно регистрирана, като излага доводи в тази насока и относно твърдението си за основателност на искането по същество. Относно искането по чл. 11, ал. 1, т. 2 ЗМГО счита, че неправилно е прието, че марката атакуваната марка е с отличителна способност. Относно искането по чл. 11, ал. 1, т. 7 ЗМГО назначеното вещо лице, чиито изводи съдът възприел, не е било със специалност маркетинг или проучване на пазара. Съдът не обсъдил, че седалището на притежателя на марката е в гр. П., а фабриката за захарни изделия е в гр. Л.. Неправилно вещото лице посочило, че няма законова забрана търговец да използува географско наименование за марка на стоките си, различно от мястото на което се произвеждат. Имало очевидно несъответствие между географския произход посочен в марката и реалния географски произход на стоките. Излага доводи, че голяма част от хранителните продукти от клас 29 и 30 се произвеждат в планински местности и се рекламират като екологично чисти поради мястото и начина им на производство, поради което потребителят ще направи извод, че стоката е произведена в тази местност. Относно искането по чл. 12, ал. 7 ЗМГО сочи, че в отменения ЗМГО основанието е чл. 26, ал. 3, т. 6 ЗМГО, което основание не е било предмет на разглеждане в предишното производство по опозиция, а е въведено като самостоятелно основание в производството по заявление с вх. № 70128852/11.10.2019 г. и съдът не е разгледал по същество отказът по искането на това основание. Можело да се предположи, че ресторантите са разширили дейността си и предлагат произвеждани продукти, неправилно било прието, че услугите нямат допирни точки. Потребителите могат да възприемат стоките или услугите като произхождащи от едно и също предприятие или от икономически свързани предприятия. Процесуалният представител на председателя на Патентното ведомство счита жалбата за неоснователна, представя писмен отговор и писмено становище. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Към момента на подаване на искането за заличаване е действал отмененият ЗМГО, съгласно който на основание чл. 26, ал. 5, т. 4 от ЗМГО (отм.); лице, което смята, че неговата фирма се състои от или се съдържа в марката, може да подаде искане за заличаване. Действащ към момента на постановяване на решението по искането за заличаване е новият ЗМГО, като съгласно § 5, ал. 2 от ПЗР на ЗМГО този закон се прилага за исканията за заличаване на регистрация на марки, по които няма влязло в сила решение до влизането в сила на новия закон. Ответната страна "Вип Симерс Груп" ООД е представила писмен отговор. Неправилно жалбоподателят счита, че неговата марка е отличителна, а атакуваната марка - неотличителна. Излага доводи, че на името на курорт съществува марка Б. за производство на вафли и др. сладкарски изделия които се произвеждат в Г. О. със собственик със седалище в гр. С., марка Р. - за мляко и млечни произведения, С. - за бонбони и сладкарски изделия, Калиакра - за олио и майонеза, както е посочило вещото лице. Претендира разноски по делото. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е частично основателна. Административният орган е приел, че искането с правното основание по чл. 12, ал. 3 от ЗМГО е недопустимо. Съгласно чл. 36, ал. 5, т. 1 от ЗМГО искане за заличаване на основание чл. 12 от ЗМГО има право да подаде лице, което не е упражнило правото си да подаде опозиция или опозицията му е отхвърлена като недопустима. "П." АД, гр. Ч. е подало опозиция с вх. № 1327618/27.05.2016 г. срещу регистрацията на процесната марка на основание чл. 12, ал. 3 от ЗМГО, което основание сочи и в настоящото искане за заличаване и с нея опонентът противопоставя същите марки на които се позовава в искането, изброени в т. 2. 2. По повод на подадената опозиция е било образувано производство и е постановено решение от 03.09.2018 г., с което опозицията е разгледана по същество и е отхвърлена като неоснователна. Относно искането по член 36, ал. 1 във връзка с чл. 11, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, съгласно който не се регистрира марка, която няма отличителен характер е посочено, че искането за заличаване на атакуваната марка на това правно основание е във връзка със стоките от класове 29 и 30 на МКСУ, за които е регистрирана. Марката е отличителна, когато е способна да идентифицира търговския произход на стоките или услугите, за които е заявена. Не са отличителни марки, които по смисъла на чл. 11, ал. 1, т. 4 от ЗМГО се състоят от указателни за съответните стоки или услуги знаци. В случая в състава на атакуваната марка се съдържа словният елемент "П.", който представлява името на международно известен планински курорт в България. С. от класове 29 и 30 на МКСУ, за които е получила закрила процесната марка, са храни и хранителни продукти, включително техни съставки, сосове, добавки, подправки, както и напитки и продукти за приготвяне на напитки. Тези стоки са предназначени за ежедневна директна консумация, за приготвянето на храни и напитки за консумация, могат да се използват за придобиване на допълнителни вкусови качества на хранителните продукти и служат за задоволяване на глада и жаждата на хората. От гледна точка на атакуваните стоки, географското име П. не представлява географски термин, който се възприема от потребителите като естественото място на произход на конкретни стоки. На територията на курортните комплекси не се произвеждат хранителни продукти, потребителите не свързват П. с процесните стоки, тъй като се развива и утвърждава като планински курорт, в който се предлагат услуги в областта на развлечението и спорта. Отличителността на атакуваната марка следва да се преценява в цялост, а не само във връзка с включения в състава й словен елемент, който няма описателен характер за стоките от класове 29 и 30 на МКСУ. Разгледана като комбинация от елементи, които не са указателни по отношение на процесните стоки, следва, че марка с peг. № 105161 П., комбинирана, притежава отличителна способност и може да осъществява основната си функция като знак, идентифициращ търговския произход на стоките. Относно искането по член 36, ал. 1 във връзка с чл. 11, ал. 1. т. 7 от ЗМГО, съгласно който не се регистрира марка, която може да въведе в заблуждение потребителите относно естеството, качеството, географския произход или други характеристики на стоките или услугите е прието, че в случая вероятността за заблуда следва да се анализира от гледна точка на потребителите на стоките "Месо, риба, птици и дивеч, Месни екстракти, Консервирани, замразени, сушени, варени и печени плодове и зеленчуци, Желета, конфитюри и компоти, Яйца, Мляко и млечни произведения, Хранителни масла и мазнини" от клас 29 и на стоките "Кафе, чай, какао и заместители на кафе, Ориз, Тапиока и саго, Брашно и произведения от зърнени храни, Хляб, сладкиши и захарни изделия, Сладоледи, Захар, мед, меласа, Мая, бакпулвер, Сол, Горчица, Оцет, сосове (подправки), Подправки, Лед" от клас 30 на МКСУ, за които процесната марка е регистрирана, като се имат предвид възприятията им, формирани от самата марка. Неоснователно се претендира, че включеният в състава на марката словен елемент "П." ще въведе в заблуждение релевантната публика относно географския произход на процесните стоки. За да се приеме за основателно това твърдение е необходимо, вземайки предвид пазарната реалност, свързана с производството на стоките от класове 29 и 30, както и спецификите с които се идентифицира географското име П., за потребителите да съществува връзка между тях. За да е налице въвеждане в заблуждение на потребителите относно географския произход на стоките, те трябва да възприемат П. като място, на което същите обичайно се произвеждат. Тези предпоставки не са налице, доколкото релевантната публика е наясно, че П. е име на планински курорт, който е известен като място, на което се предлагат услуги в областта на развлечението и спорта, а атакуваните стоки представляват хранителни стоки, напитки и продукти за приготвянето им, които са предназначени за ежедневна консумация. Оттук следва, че поради посочените специфики, с които е познат курортния комплекс П., както и естеството и предназначението на стоките, между тях не се обуславя връзка на продукти и мястото, от което те произхождат. Няма основание да се заключи, че потребителите ще очакват от тези стоки да произхождат в П., тоест да си помислят, че процесният знак указва техния географски произход. При търсенето и закупването на стоки и предвид знанията, нагласата, навиците и възприятията на потребителите, които са добре информирани, наблюдателни и внимателни при избора си не съществува възможност атакуваната марка да ги въведе в заблуждение. Относно искането по член 36, ал. 3, т. 1 във връзка с чл. 12, ал. 7 от ЗМГО, съгласно който при опозиция, подадена от търговец, не се регистрира марка, състояща се от или съдържаща фирмата му, която е използвана в Република България преди датата на подаване на заявката за регистрация във връзка с идентични или сходни стоки или услуги. Според чл. 26, ал. 5, т. 4 от ЗМГО (отм.); искане по чл. 26, ал. 3, т. 6 от същия закон може да се подаде от търговеца, който смята, че неговата фирма се състои от или се съдържа в марката. Посочените разпоредби съответстват на чл. 36, ал. 5, т. 1 във връзка с чл. 52, ал. 1, т. 4 от ЗМГО. Искателят е доказал използуването на фирменото име "П." преди релевантната дата на заявяване на атакуваната марка във връзка с предоставяне на услуги свързани със спортна дейност. Изискването е фирмата да е използвана във връзка с идентични или сходни стоки или услуги. Между конфликтните стоки и услуги не се установява наличие на идентичност и сходство. Сравняваните стоки и услуги попадат в различни пазарни сектори (на хранително-вкусовата промишленост и на спортните дейности), удовлетворяват различни потребности и нямат допирни точки помежду си, поради което не може да бъде установена обусловеност и зависимост между тях. Те се характеризират с толкова отдалечени насоченост и начини на пазарна реализация, че потребителите са наясно, че имат различен търговски произход. Съдът установил, че видно от свидетелство на л. 954, марка с рег. № 105161 П., комбинирана, с притежател – "Вип Симерс Груп" ООД е регистрирана за стоки от клас 29 и 30. Марката е заявена на 01.06.2015 г. и регистрирана на 17.04.2019 г. С вх. № 1327617 от 27.05.2016 г. жалбоподателят е подал опозиция срещу регистрация на марката, която е отхвърлена като неоснователна с решение от 03.09.2018 г. на опозиционния състав по чл. 38 г. от ЗМГО (отм.);. С оглед на това съдът е приел за законосъобразен отказът да се разгледа по същество искане с вх. № 70124957 от 14.08.2019 г. на жалбоподателя за заличаване на регистрацията на марка с рег. № 105161 П., комбинирана на същото основание чл. 12, ал. 3 ЗМГО. Съгласно чл. 36, ал. 5, т. 1 от ЗМГО исканията за заличаване на регистрацията на марка може да се подадат от лицата по чл. 52, ал. 1, които не са упражнили правото си да подадат опозиция или опозицията им е отхвърлена като недопустима. В случая жалбоподателят твърди, че е притежател на по-ранни идентични или сходни марки, които се ползват с известност, ползите от която могат да облагодетелстват несправедливо заинтересованата страна при използването на процесната марка. Следователно е лице по чл. 52, ал. 1, т. 1 от ЗМГО. За да поиска заличаване на регистрацията на процесната марка на основание нарушение на чл. 12, ал. 3 от ЗМГО, каквото твърди, че е извършено при регистрацията на процесната марка, жалбоподателят трябва да не е упражнил правото си да подаде опозиция или същата да е отхвърлена като недопустима. В случая жалбоподателят е упражнил правото се да подаде опозиция която е отхвърлена като неоснователна, а не като недопустима, т. е. е разгледана по същество и разглеждането на искане за заличаване на същите основания, на които е базирана опозицията, би означавало пререшаване на спор, по който вече има постановен административен акт. Ирелевантно е дали този акт е влязъл в сила или не, респективно дали и как е съобщен на жалбоподателя, който може да защити правата си като го оспори. В производството по оспорване на този акт, каквото настоящото производство не е, жалбоподателят ще може да предяви и доводите си за нередовно връчване на решението по опозицията. Поради това искането за заличаване на процесната марка на основание чл. 12, ал. 3 от ЗМГО се явява недопустимо съгласно чл. 27, ал. 2, т. 2 от АПК – ако решението по опозицията не е влязло в сила, или по т. 1 – ако е влязло в сила. Същото съдът е приел и относно искането по чл. 12, ал. 7 от ЗМГО във връзка с твърдението на жалбоподателя, че марката се състои от или съдържа неговата фирма, т. е. като лице по чл. 52, ал. 1, т. 1 от ЗМГО. За да поиска заличаване на регистрацията на процесната марка на основание нарушение на чл. 12, ал. 7 от ЗМГО, каквото твърди, че е извършено при регистрацията на процесната марка, жалбоподателят трябва да не е упражнил правото си да подаде опозиция или същата да е отхвърлена като недопустима, което, съдът приел, че не е налице. Към момента на подаване на искането за заличаване е действала разпоредбата на чл. 26, ал. 5, т. 4 от ЗМГО (отм.); , която е позволявала да поиска заличаване в качеството му на лице, което счита, че неговата фирма се състои от или се съдържа в марката. Този закон към момента на издаване на акта е отменен и съгласно § 5, ал. 2 от ПЗР на ЗМГО този закон се прилага за исканията за заличаване на регистрация на марки, по които няма влязло в сила решение до влизането му в сила. По сега действащия закон (чл. 36, ал. 5, т. 1 от ЗМГО) исканията се подават от лицата по чл. 52, ал. 1, които не са упражнили правото си да подадат опозиция или опозицията им е отхвърлена като недопустима за всички нарушения по чл. 12, вкл. и за тези по чл. 12, ал. 7 от същия закон. Съдът приел, че в тази част административният орган неправилно се е произнесъл по същество, като е следвало да остави това искане без разглеждане като недопустимо поради липса на правен интерес от оспорването. Относно искането за заличаване на регистрацията на марката по чл. 36, ал. 1 във връзка с 11, ал. 1, т. 2 ЗМГО, съгласно който не се регистрира марка, която няма отличителен характер, приел, че от приложените по делото доказателства, както и от заключението на вещото лице се установява отличителност на марката. Тя се възприема като знак, който притежава способност да отличава стоките/услугите на едно лице от тези на други, преценена в нейната цялост с оглед цялостното впечатление, което създава у потребителите. Марката не се състои само от словен елемент, а и от фигуративен елемент. Словният елемент е изписан на кирилица с различен шрифт от този, използван от жалбоподателя в неговите марки и на различен фон. Фигуративният елемент също е различен от тези, използвани в марки на жалбоподателя, като в комбинация със словния, дава отличителност на марката. Не може да се приеме, че такава липсва, защото марката се състои изключително от знаци или означения, които указват географския произход на стоките. Това е така, защото е добре известно, че в П. не се извършва промишлено производство на хранителни стоки и напитки от вида на тези, за които марката е регистрирана. След като в курорта не живее и местно население, няма как да има и индивидуално местно производство на такива стоки. Свързването с екологично чисти храни би било възможно ако марката включваше например наименованието "Р." или отделни местности в тази планина, където местното население произвежда такива храни. Курортният комплекс обаче е твърде далеч от тази представа, като съдът споделя изводът на вещото лице, че името "П." по-скоро се асоциира с почивка и спорт, а не с производство на хранителни стоки и напитки от клас 29 и 30. Следователно процесната марка може да се възприеме като знак за търговски произход, който да я отличи от такива стоки на други лица. Относно приложението на чл. 11, ал. 1, т. 7 от ЗМГО, съгласно който не се регистрира марка, която може да въведе в заблуждение потребителите относно географския произход на стоките или услугите приел, че след като стоките, обект на закрила с процесната марка, не се свързват с географското име П., няма как потребителят да бъде заблуден, че произхождат от това място. Става въпрос за сравнително добре информирани потребители, които купуват ежедневно стоките от клас 29 и 30, т. е. имат опит в пазаруването и на които би направило впечатление пускането на пазара на хранителни стоки, произведени в П., след като им е известно, че там не се произвеждат такива. Решението е частично неправилно. Правилно административният орган и съдът са приели, че искане на основание чл. 12, ал. 3 от ЗМГО е недопустимо. Съгласно чл. 36, ал. 5 ЗМГО исканията по ал. 3 / вкл. по т. 1 когато марката е регистрирана в нарушение на чл. 12 може да се подадат от следните лица: 1. по т. 1 – от лицата по чл. 52, ал. 1, които не са упражнили правото си да подадат опозиция или опозицията им е отхвърлена като недопустима. В случая е установено, че жалбоподателят като лице по чл. 52, ал. 1 от закона е упражнил правото си да подаде опозиция на това основание и с решение от 03.09.2018 г. на опозиционния състав по чл. 38 г. от ЗМГО (отм.); опозицията на основание чл. 12, ал. 3 от ЗМГО е отхвърлена като неоснователна, а не като недопустима. Както е обяснил съдът, в настоящото производство са неотносими доводите на жалбоподателя, че решението от 03.09.2018 г. на опозиционния състав по чл. 38 г. от ЗМГО (отм.); не му било редовно връчено. Ако жалбоподателят счита, че не му е редовно връчено съобщението за този акт, както е посочил съдът, може да подаде жалба срещу решението и съдът в това съдебно производство ще провери дали административният акт е влязъл в сила, но не е допустимо такива доводи да се правят в настоящото производство. Не е налице липса на правен интерес, а е налице недопустимост на искането съобразно законовата разпоредба на чл. 36, ал. 5, т. 1 ЗМГО. Относно искането по член 36, ал. 1 във връзка с чл. 11, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, правилно е прието, че марката няма описателен характер за стоките от класове 29 и 30 на МКСУ и се възприема като знак, който притежава способност да отличава стоките/услугите на едно лице от тези на други, преценена в нейната цялост с оглед цялостното впечатление, което създава у потребителите. Както е посочило вещото лице така композираната марка не попада сред подробно описаните в Методическите указания марки, лишени от отличителен характер, а именно - една буква, една цифра, препинателен или математически знак, означение на домейн (. org,. com,. bg), правно- организационна форма на търговец (ЕТ, ООД, АД, Ltd), не е трудна за произнасяне или незапомняща се комбинация от букви или незапомнящо се дълго съчетание от думи, не се състои само от проста геометрична фигура или др. словният. Марката е комбинирана и доводите на жалбоподателя, че словният елемент П. е доминиращ, има значение при преценяване сходството на марките. Забраната за регистрация на знаци, имащи характер на географско име "допуска регистрацията на географски имена, които не са познати на заинтересованите среди или поне не са познати като обозначение на дадено географско място, или също имена, по отношение на които, поради характеристиките на мястото, което обозначават, е малко вероятно заинтересованите среди да могат да приемат, че съответната категория стоки или услуги произхожда от това място или води началото си оттам " (решение Cloppenburg, Т-379/03, т. 36 и решение Windsurfing Chiemsee, С-108/97 и СО 109/97, т. ЗЗ). Сред посочените в методическите указания примери на географски наименования, които могат да се регистрират като марки, тъй като нямат връзка със стоките и/или услугите, за които са регистрирани, са например: "МОНБЛАН" за стоката "писалки" в клас 16, марка "ЕВЕРЕСТ" за стоката "бисквити" в клас 30, марка "АЛЯСКА" за стоките "алкохолни напитки" в клас ЗЗ. Освен това и досегашната практика на Патентно ведомство показва, че няма пречка да бъдат регистрирани като марки за хранителни стоки наименования като "Б." (Peг. № 43097 и Peг. № 53801 с притежател дружеството от гр. Г. О.), "С. Б." (Peг. № 36832 с притежател дружество от гр. Б.), "К." (Peг. № 77041 с притежател дружество от гр. В. Търново), "ВЪРШЕЦ" (Peг. № 85080 с притежател дружество от гр. С.), "СИНАНИЦА" (Peг. № 69833 с притежател дружество от гр. С. Загора). Посочените примери от практиката на Патентно ведомство представляват именно географски имена на местности или курорти, опредлени като такива с Решение 153/24.02.2012. г на Министерски съвет за обявяване списък на курортите в Република България и определяне на техните граници. Вещото лице е посочило, че използването на името "П." би имало по-скоро абстрактен характер насочващ потребителите към асоциации с чисто планинско място за почивка, но не и конкретно като мястото, от което произхождат стоките, поради което не е възможно средният, добре информиран и внимателен потребител да бъде въведен в заблуждение относно техния географски произход. Когато, понастоящем потребителите не могат да асоциират географското име със съответните стоки, се преценява дали това име е способно, в съзнанието им, да укаже техния географския произход. При извършването на тази преценка, особено внимание се отделя на степента на запознатост на релевантните потребители с даденото географско име, с характеристиките на мястото, указано от това име и с категорията на заявените стоки. изводите на административния съд в тази насока са правилни, но следва да се има предвид, че опозицията не е подадена на основание чл. 11, ал. 1, т. 4 от ЗМГО, а само на основание чл. 11, ал. 1, т. 2 ЗМГО което не е налице. Относно искането за заличаване регистрацията на марката на основание чл. 12, ал. 7 ЗМГО нов, неправилно е прието от съда, че опозиция на това основание е била разглеждана в предишното административно производство. Решение от 03.09.2018 г. на опозиционния състав по чл. 38 г. от ЗМГО (отм.); е относно опозиция предявена на основание чл. 12, ал. 3 ЗМГО, като е прието, че не е изпълнено едно от изискуемите условия на чл. 12, ал. 3 ЗМГО - не било налице реално и потенциално посегателство върху известността на по- ранната марка, а именно използуване на процесната марка да води до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на по-ранната марка или да уврежда искателя, в резултат на което подадената опозиция на основание чл. 12, ал. 3 ЗМГО е приета за неоснователна. Решението на опозиционния състав е относно опозиция по чл. 12, ал. 3 ЗМГО (отм.); , съответстващ на чл. 12, ал. 3 ЗМГО нов, не е предявена и разгледана опозиция на основание чл. 12, ал. 7 ЗМГО нов, съответстващ на чл. 26, ал. 3, т. 6 ЗМГО (отм.); , поради което неправилно е прието от съда, че на това основание има постановено решение по опозиция. С оглед на това решението на административния съд, в частта с която е обезсилено решението на председателя на Патентното ведомство, относно опозицията предявена на основание чл. 12, ал. 7 ЗМГО, се явява неправилно и следва да се отмени като делото да се върне за ново разглеждане в тази част от друг състав на първоинстанционния съд. Тъй като по три от подадените искания се постановява окончателен съдебен акт, а по едно от исканията за отмяна на регистрацията на марката делото се връща за ново разглеждане, на страните които имат право на разноски с оглед изхода на спора следва да се присъдят 3/4 от претендираните разноски. Юрисконсултското възнаграждение на представителя на Патентното ведомство се определя в размер на 200 лв., от които се присъждат 150 лв. Разноските по делото на "Вип Симерс Груп" ООД са в размер на 800 лв. адвокатско възнаграждение, от които следва да се присъдят 600 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение