Решение № 10714 от 10.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5175/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (РНО) по програма Интеррег V-A Гърция България 2014-2020 година, чрез главен юрисконсулт Димитрова, срещу решение 708/06.03.2024 година на Административен съд гр. Благоевград по адм.д. 993/2023 година, с което е отменено негово решение РД 02-14-899/18.08.2023 г. за определяне на финансова корекция на Сдружение Aгенция за икономическо развитие - Банско . Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че мотивите на първоинстанционния съд са общи и бланкетни, без да кореспондират с конкретни факти и да оборват констатациите му. Оспорва извода на съда, че РНО не е доказал, че бенефициерът е допуснал конфликт на интереси, доколкото се установява наличие на връзка между него и изпълнителя чрез посочените физически лица. Твърди, че при конкретната фактическа обстановка възложителят директно е възложил поръчката на изпълнител, който е в конфликт на интереси чрез връзка (чрез член на общото събрание Л. П. Л.) със законния представител на бенефициера (председателя на Управителния съвет Г. Ц.). Като цитира чл. 61 на Регламент 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (наричан по-нататък Финансов регламент или ФР 2018), твърди, че опорочаването в случая е по причина свързана с икономически интерес. Твърди, че дори и Л. Л. да е напуснал ОС на изпълнителя Сдружение Фиделити , с този факт не е отпадал общия икономически интерес между посочените лица (сестрата на Л. Л. Т. Л. била член на ОС на Сдружението изпълнител към датата на поръчката). Рискът от предполагаем конфликт на интереси се основавал единствено на разумни съображения за връзки между функциите и съответния интерес. Възложителят имал множество опции да избере подходящ контрагент, с който нито в минал, нито в настоящ момент се е намирал в конфликт на интереси. Предвид обективно установената връзка между функциите и съответния интерес, в случая било опорочено безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник в изпълнението на бюджета на Съюза. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отхвърли жалбата на Сдружение Aгенция за икономическо развитие - Банско срещу решение РД 02-14-899/18.08.2023 г. на ръководителя на Националния орган (РНО) по програма Интеррег V-A Гърция България 2014-2020г. Претендира разноски по делото за две съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на исканите от ответната страна такива.

Ответникът, Сдружение Aгенция за икономическо развитие - Банско чрез адв. Богоева оспорва касационната жалба като неоснователна по съображения изложени в писмено становище. Твърди, че по делото са представени доказателства за освобождаване на Л. Л. като член на ОС на Сдружение Фиделити с решение от 24.05.2018 година. Доколкото възлагането на обществената поръчка на Сдружение Фиделити е през 2021 година, не можело да се твърди, че Л. е напуснал общото събрание на изпълнителя непосредствено преди релевантния момент. РНО не проследил и правомощията на председателя на УС на възложителя Сдружение Aгенция за икономическо развитие - Банско , а именно Г. Ц., които били в изпълнение на решенията на колективния орган, а не самостоятелни. По подробни съображения претендира неоснователност на касационната жалба. Иска присъждане на разноски по списък.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивира заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на Върховния административен съд приема, че жалбата е подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Благоевград е образувано по жалба на Сдружение Aгенция за икономическо развитие - Банско срещу решение РД 02-14-899/18.08.2023 г. на РНО на програма Интеррег V-A Гърция България 2014-2020 година. С последното, на Сдружение Aгенция за икономическо развитие - Банско е определена финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), според който финансовата подкрепа може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция, когато по отношение на бенефициера е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046. Нередността е квалифицирана по т. 1 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год., Наредба за посочване на нередности) и за същата е определена финансова корекция в размер на 100% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по сключения Договор SeeG/30.06.2021 г. с изпълнител Сдружение Фиделити .

За да отмени оспорения административен акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон.

Безспорно било установено, че на 08.04.2021 година Брайт Инвестмънтс АД с управител Г. Ц. е прехвърлило собствените си дялове от капитала на Хай Стандарт ЕООД на Сдружение Жаргон , представлявано от управителя Л. П. Л., който е вписан като представител и на Хай Стандарт ЕООД.

Действително било установено, че Л. Л. е бил член на Общото събрание на Сдружение Фиделити (изпълнител на процесната поръчка), но той бил освободен като такъв още през 2018г.

Съдът е обосновал, че данните за минала структурна свързаност (обществената поръчка е от 2021 година , а отпреди 2018 година Л. Л. е бил член на Общото събрание на изпълнителя Сдружение Фиделити ), когато лицата не попадали дори формално в категорията на свързани лица по смисъла на §1, ал.1 ДР на ТЗ към момента на провеждане на поръчката, трябвало да сочат на опорочаване на безпристрастното упражняване на функциите на бенефициера, което в случая не било установено. По делото било представено удостоверение, от което се установява, че Л. Л. е освободен като член на ОС на Сдружение Фиделити - изпълнител още през 2018 год. Предвид това нямало как към датата на възлагане на поръчката през 2021 година, да е съществувала твърдяната от ответника свързаност на лица и респ. конфликт на интереси. На следващо място било установено, че Г. Ц., управител на възложителя, не е присъствал на заседанието на 24.05.2021 г., когато са взети решенията за разпределение на тръжните процедури за директно възлагане към определени от УС субекти, а съгласно чл.49 от Правила за работа на УС на Сдружението, решенията, които водят до поемане на договорни задължения, респ. получаване на права към други физически или юридически лица (вкл. договори за услуги, доставки, строителство и т.н.) се вземат колективно от Управителния съвет на сдружението. Според първоинстанционния съд органът не е аргументирал и доказал в случая извода си защо приема наличие на конфликт на интереси и не е изложил конкретни съображения по какъв начин се проявява икономическия интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 от АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не сочи възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт касационната инстанция приема следното:

1.Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление е изменена и допълнена с Постановление 248 от 05.07.2024 г. на Министерски съвет обн. в ДВ, бр. 59 от 2024 г. С разпоредбата на § 1 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в наименованието на наредбата думите Европейски структурни и инвестиционни фондове се заменя с "Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на § 13 от Преходните разпоредби към ПМС 248 от 05.07.2024 г. до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица, програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 - 2020, Обща програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", фонд "Убежище, миграция и интеграция", фонд "Вътрешна сигурност" и Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на § 8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление.

Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на наредбата действали преди влизането в сила на ПМС 248 от 05.07.2024 г., доколкото същия се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г., проверката по който е започнала преди влизане на пар.11 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в сила.

1. Фактическата обстановка е установена от първоинстанционния съд съответно на събраните по делото доказателства:

Страните не спорят, че между Министерство на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на Договарящ орган и Сдружение Агенция за икономическо развитие - Банско , в качеството му на бенефициер е сключен Договор за субсидия В6.3а.28/26.04.2021 год. по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020 год. Целта на договора е предоставяне на субсидия от органа за изпълнение на проект GRBG 6782 Овластяване на бизнеса, търсещ растеж ( Empowering businesses Seeking Growth/SeeG ).

При изпълнение на договора за субсидия по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020 год. сдружението е сключило при условията на директно възлагане Договор SeeG/30.06.2021 г. с изпълнител Сдружение Фиделити , с предмет Изпълнението на дейности по работен пакет 3 и 4, в рамките на проект с акроним SEEG.

При извършена проверка от страна на Ръководителя на Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020 год. в Търговския регистър и система Сиела , е установена връзка между управляващия, председател на бенефициера и ръководител на проект с peг. 6782 Г. М. Ц. и Л. П. Л., член на Общото събрание на сдружение Фиделити , изпълнител по директно възложения договор SeeG/30.06.2021 г.

На 08.04.2021 г. Брайт Инвестмънтс АД с управител Г. Ц. е прехвърлил собствените си дялове от капитала на Хай Стандарт ЕООД на Сдружение Жаргон , представлявано от управителя Л. П. Л., който е вписан като управител и на Хай Стандарт" ЕООД.

Л. Л. е освободен като член на ОС на Сдружение Фиделити през 2018 година. РНО не е представил като доказателство по делото твърдяното съдебно удостоверение от 2020 година, на което базира доводите си. Освен това, сдружението възразява, че датата на издаване на удостоверението е без значение за случая, доколкото то отразява информация касаеща учредителите към м.12.2017 година.

Г. Ц., управител на възложителя, не е присъствал на заседанието на 24.05.2021 г., когато са взети решенията за разпределение на тръжните процедури за директно възлагане към определени от УС субекти, а съгласно чл.49 от Правила за работа на УС на Сдружението, решенията, които водят до поемане на договорни задължения, респ. получаване на права към други физически или юридически лица (вкл. договори за услуги, доставки, строителство и т.н.) се вземат колективно от Управителния съвет на сдружението.

Към 2021 година Т. Л. (сестра на Л. Л.) е член на ОС на Сдружение Фиделити (по делото не са представени доказателства Т. Л. да притежава над 50% от капитала на дружеството, за да може да влияе върху вземането на решения).

3.Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че обжалваният административен акт за определяне на финансова корекция за нередност по т.1 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. В тази част касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съдебен акт.

4.Спорът между страните, поставен пред касационната инстанция, се състои в това: Чрез установените факти по отношение на Г. М. Ц. (законен представител на бенефициера и ръководител на проекта) и Л. П. Л. член до 2018 година на Общото събрание на Сдружение Фиделити (изпълнител по договора) и посочената сделка между други дружества, на които тези лица са управители, осъществен ли е състав на конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент 2018/1046 и опорочено ли е на това основание законосъобразното разходване на европейски средства по проекта?

По поставения спор, съставът на Върховния административен съд приема следното:

Съгласно разпоредбата на чл. 61, § 3 от Регламент 2018/1046, за целите на параграф 1, конфликт на интереси съществува, когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице, посочено в параграф 1, е опорочено по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес.

В конкретната хипотеза РНО твърди предполагаем конфликт на интереси, при обективни обстоятелства на свързаност между търговски дружества с икономически интерес, засягащ доверието в безпристрастността при вземане на решение от Сдружение Агенция за икономическо развитие - Банско за избор на изпълнител по договора.

Доколкото става дума за конфликт на интереси по отношение на "бенефициер", а именно Сдружение Агенция за икономическо развитие - Банско , конфликтът е възможен именно във връзка с разходването на получените от бенефициера европейски средства по проекта. С оглед на член 6 от Регламент 1303/2013 година, бенефициерът, Сдружение Агенция за икономическо развитие - Банско , трябва да разходва получените средства от съответните фондове законосъобразно, като в случая това значи средствата, платени по договора, да бъдат в съответствие с приложимото право и в частност с чл. 61 от Регламент 2018/1046.

Така установените по делото факти относими към физически лица, членове на управителен орган или общо събрание на юридически лица са обективни обстоятелства, които принципно като такива биха могли да субсумират съдържанието на понятието предполагаем конфликт на интереси в хипотеза на икономически интерес по смисъла на член 61, параграф 3 от Регламент 2018/1046. Това е така, тъй като в действителност свързаност между две дружества чрез физически лица, членове на техен управителен орган или общо събрание, в хипотеза на директно възлагане, е обективно обстоятелство, което би могло да създаде принципно съмнение в безпристрастния избор на изпълнител на услугата. Подобна свързаност чрез управители/собственици на дружества безспорно принципно би могла да доведе до несправедливо предимство за изпълнителя. Икономическа свързаност може да възникне на етапа на подготовка на проекта или на етапа на неговото изпълнение при възлагане на обществената поръчка/ нейното изпълнение.

В конкретната хипотеза конфликтът се твърди да е на етапа на сключването на договора за възлагане на обществената поръчка между Сдружение Агенция за икономическо развитие - Банско и изпълнителя Сдружение Фиделити .

Касационният състав приема извода на първоинстанционния съд за липса на конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент 2018/1046 в хипотеза на свързаност между юридически лица при общ икономически интерес на етапа на възлагане на обществената поръчка, при следните съображения:

РНО сочи свързаност между възложителя и изпълнителя чрез конкретни физически лица:

Г. Ц. председател на УС на възложителя Сдружение Агенция за икономическо развитие - Банско ;

Л. Л. член на ОС на изпълнителя Сдружение Фиделити .

Свързаността, която се претендира е посредством:

-структурна свързаност чрез физически лица, които към 08.04.2021 г. в качеството си на управители на други дружества са осъществили търговка сделка помежду си, която не засяга процесната обществена поръчка и не касае разходване на европейски средства;

-структурна свързаност чрез физически лица, едното от които дори и към датата на сключване на договора за поръчка да не е член на ОС на сдружението изпълнител, има сестра, която е в ОС на това сдружение.

В частта за първото твърдение се установява, че в действителност, на 08.04.2021 г. е осъществена сделка между Брайт Инвестмънтс АД, на което дружество Г. Ц. е управител, като дружеството е прехвърлило собствените си дялове от капитала на Хай Стандарт ЕООД на Сдружение Жаргон , представлявано от управителя Л. П. Л., който е вписан като управител и на Хай Стандарт" ЕООД. Тази сделка не касае разходване на европейски средства и може да бъде относимо обстоятелство към спора за конфликт на интереси само доколкото двете юридически лица, страни по договора, са с управители Г. Ц. председател на УС на възложителя Сдружение Агенция за икономическо развитие - Банско и Л. Л. член на ОС на изпълнителя Сдружение Фиделити .

Твърдяната свързаност чрез физическите лица Ц. и Г. посредством тази търговска сделка има претенция да се установява и да налична към 2021 година. Реално обаче се позовава на обстоятелство отпреди 2018 година, тъй като Л. Л. е освободен като член на ОС на сдружение Фиделити през 2018 година.

Тоест, в конкретната хипотеза твърдяната свързаност като фактически установявания би могла да се търси единствено назад във времето, отпреди 2018 година, при такава отдалеченост, че не може да обоснове извод за обективно обстоятелство на реална свързаност относимо към релевантния период, а именно: 2021 година когато е сключен договорът между Сдружение Агенция за икономическо развитие - Банско и Сдружение Фиделити . Към 2021 година Л. Л. не е член на ОС на Сдружение Фиделити , поради което и към този момент липсва сочената структурна свързаност между възложителя и изпълнителя. Сочената свързаност чрез физически лица, управители и собственик може да се търси (чрез изкуствено създадено темпорално наслагване) отпреди 2018 година, като според касационната инстанция се явява неотносимо отдалечено във времето спрямо релеватния период, за да може да се направи извод за необосновано предимство на избрания за изпълнител.

Обективният факт на свързаност чрез твърдян икономически интерес , за да бъде установен дори и предполагаем конфликт на интереси следва да е относим към периода на разходване на средствата по съответния проект по начин, че в действителност да е възможно да възникне съмнение в безпристрастността на избора на изпълнител. Връзките чрез конкретни физически лица (членове на управителни органи/общо събрание на възложител/изпълнител) безспорно са релевантен факт за оценка на факта на свързаност, но в конкретната хипотеза твърдяната свързаност е отдалечена във времето до степен да не е възможно да се поставя такова съмнение, като темпоралното наслагване води до извод за опит да се ограничи като цяло възможността за свободен търговски пазар. Приемането на обратното означава неоснователно и необосновано да се ограничи икономическия живот и свободната стопанска инициатива.

В частта относно твърдяната структурна свързаност между юридическите лица чрез физически лица, едното от които дори и към датата на сключване на договора за поръчка да не е член на ОС на сдружението изпълнител, но има сестра, която е в ОС на това сдружение:

В частта относно така твърдяната свързаност, от значение са следните факти:

• Г. Ц., управител на възложителя, не е присъствал на заседанието на 24.05.2021 г., когато са взети решенията за разпределение на тръжните процедури за директно възлагане към определени от УС субекти, а съгласно чл.49 от Правила за работа на УС на Сдружението, решенията, които водят до поемане на договорни задължения, респ. получаване на права към други физически или юридически лица (вкл. договори за услуги, доставки, строителство и т.н.) се вземат колективно от Управителния съвет на сдружението;

-сестрата на Л., член на ОС на изпълнителя, не е в икономическа обвързаност с възложителя, нито с физическото лице Ц., член на УС на възложителя.

-роднинската връзка между Л. и сестра му (единият член на ОС на Сдружение Фиделити отпреди 2018 години, а другият и към 2021 година) не сочи на извод за икономическа свързаност между Сдруженията възложител и изпълнител. Към 2021 година сестрата на Л. е член на ОС на Сдружение Фиделити - изпълнител, но без доказателства за дружествени дялове и каквато и да било възможност да оказва пряко влияние върху решението на възложителя за разходване на средства от европейските фондове по процесната поръчка

Безспорно посочените от органа факти не обосновават приложението на цитираните по-горе норми от Регламент (ЕС) 2018/1046. Изложената фактология относно физическите лица Г. М. Ц. и Л. П. Л. не обосновава сама по себе си извод за опорочаване на безпристрастното и обективно упражняване на функциите на бенефициера (ЮЛ) по разходване на европейски средства по причини, свързани с икономически интерес или някакъв друг пряк или косвен личен интерес, в какъвто смисъл са разпоредбите на Регламента. В този смисъл следва да се има предвид, че съюзната разпоредба предполага наличието на опорочена безпристрастност и то при наличието на конкретни фактически обстоятелства и причини. В настоящия случай, от страна на административния орган такива конкретни обстоятелства и причини за връзки между функциите и интереса не са обосновани. Към 2021 година Л. Л., управител на дружеството, с което е извършена друга сделка, не е член на ОС на Сдружение Фиделити изпълнител по процесната поръчка. Покупко-продажбата на дружествени дялове в други дружества ( Хай Стандарт ) не обосновава извод за общ икономически интерес по отношение на процесната поръчка, нито за предполагаем конфликт на интереси, тъй като към датата на нейното сключване към 2021 година липсва твърдяната структурна връзка. Фактът, че Л. е член на ОС на изпълнителя, не обосновава извод за икономическа свързаност с възложителя, тъй като тя няма пряка връзка нито чрез физическото лице Ц., член на УС на възложителя, нито чрез общи икономически интереси/сделки с възложителя.

С оглед изводите от правна страна, като е приел, че оспореният административен акт е незаконосъобразен, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила.

С оглед изхода на спора, на Сдружение Агенция за икономическо развитие - Банско се дължат разноски за касационна инстанция в размер на 1000 лева заплатено адвокатско възнаграждение. Възражението за прекомерност е неоснователно. Размерът на възнаграждението е съобразен с фактическата и правна сложност на спора, материалния интерес по същия и други факти и обстоятелства, като активност на адвоката, брой съдебни заседания и прочие, които обосновават справедливия размер на това възнаграждение.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АППК съставът на Върховния административен съд