Решение № 11972 от 21.12.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Казанлък срещу Решение 472 от 17.11.2020 г., поправено с Решение 342 от 10.09.2021 г. и с Решение 321 от 19.07.2022 г. на Административен съд - Стара Загора по адм. дело 568/2020 г.

С обжалваното решение първоинстанционният съд е изменил Решение РД-02-36-1351 от 18.12.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. (ОПРР), като е намалил определената на Община Казанлък финансова корекция от 259 994,64 лв. на 254 210,49 лв. и е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение РД-02-36-1351 от 18.12.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. за размера до 254 210,49 лв.

Касационният жалбоподател Община Казанлък, счита решението за постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че съдът е допуснал съществено процесуално нарушение, като не е осъществил цялостен и служебен съдебен контрол съобразно изискванията на чл. 168, ал. 1 АПК. Сочи, че съдът не е обсъдил доводите на общината за незаконосъобразност на акта, като не е взел предвид релевантните за спора факти и обстоятелства. Излага подробни доводи за неправилност на изводите на съда за доказаност на установените от административния орган нередности и незаконосъобразност на определената финансова корекция.

Моли съдът да отмени обжалваното решение и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Алтернативно прави искане за отмяна на решението и оспорения административен акт. Касаторът се представлява от юрк. З. Балевски.

Ответникът по касационната жалба на Община Казанлък ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., счита същата за неоснователна. Излага възражения по доводите на касатора, съответни на мотивите на оспорения административен акт.

Постъпила е и касационна жалба от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. срещу Решение 14 от 15.01.2021 г. на Административен съд - Стара Загора, по административно дело 568/2020 г., в частта, с която е са отхвърлени исканията му за изменение и за допълване на Решение 472 в частта за разноските.

С обжалваното Решение 14 съдът е отхвърлил исканията на ръководителя на Управляващия орган за поправка на очевидна фактическа грешка и за изменение и допълване на Решение 472.

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., счита Решение 14, в частта, с която са отхвърлени исканията му за изменение и допълване на Решение 472, в частта за разноските, за неправилно. Прави искане за отмяна на решението, в частта, с която административният орган е осъден да заплати разноски по делото, тъй като такива не са претендирани от Община Казанлък и съответно са недължими. Моли за отмяна на Решение 14 и в частта, с която е отхвърлено искането му за допълване на Решение 472 и присъждане на разноски, направени от органа при първоначалното разглеждане на делото преди връщането му от Върховния административен съд, за допълване на решението и присъждането на тези разноски.

Претендира разноски по делото. Представлява се от адв. Б. Белинова.

Ответникът по касационната жалба на ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. Община Казанлък, не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба на Община Казанлък и основателност на касационната жалба на ръководителя на УО.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

От фактическа страна по делото е установено следното:

На 08.12.2016 г. между Община Казанлък и УО на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект Обновяване на градската среда в град Казанлък, на стойност 5 655 048,59 лева, при безвъзмездна помощ в размер на 100%.

На 24.02.2017 г. кметът на Община Казанлък е открил процедура проведена чрез публично състезание по реда на от Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет Осъществяване на дейности по СМР/СРР на обекти общинска собственост в град Казанлък по две обособени позиции: Обособена позиция 1 Рехабилитация и реконструкция на четири улици и прилежащите им тротоари и Обособена позиция 2 Обновяване/реконструкция на две зелени площи/зони за отдих (междублокови пространства).

В Раздел III.1.2., Технически и професионални възможности от обявлението, както и в документацията за участие е заложено изискване, преди сключване на договора за обществена поръчка, участникът избран за изпълнител, да представи сключена от него застраховка Професионална отговорност по чл. 171 ЗУТ с покритие, съответстващо на обема и характера на поръчката.

В Раздел III.1.2., Технически и професионални възможности от обявлението, както и в документацията за участие, е заложено следното изискване спрямо длъжностно лице по безопасност и здраве: завършено висше образование, професионална квалификация строителен инженер или еквивалент, притежаващ валидно към датата на подаване на офертата удостоверение за завършен курс на обучение, съгласно Наредба 2 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строително монтажни работи или еквивалент при чуждестранните лица.

Възложителят е приел критерий за възлагане оптималното съотношение качество/цена при три показатели: Показател 1 Организация за изпълнение на поръчката с максимална стойност 100 точки и относителна тежест 45 %; Показател 2 Ценово предложение 100 точки и относителна тежест 50% и Показател 3 Срок на изпълнение с максимален брой точки 100 и относителна тежест 5%.

На 17.07.2017 г. Община Казанлък е сключила с ДЗЗД ВС Конструкции договор по обособена позиция 2 на стойност 2 016 950,08 лева без данък добавена стойност.

На 01.08.2017 г. Община Казанлък е сключила с Пътно строителна компания Ес Би Ес АД договор по обособена позиция 1 на стойност 2 316 293,87 лева без данък добавена стойност.

На 24.10.2017 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. е уведомил Община Казанлък за установени нередности при провеждането на обществената поръчка, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за тях.

На 20.11.2017 г. Община Казанлък е представила възражение.

На 18.12.2017 г., с Решение РД-02-36-1351 ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. е определил на Община Казанлък финансова корекция в размер на 5% от разходите върху договорите с Пътно строителна компания Ес Би Ес АД от 01.08.2017 г. и с ДЗЗД ВС Конструкции от 17.07.2017 г. за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 70, ал. 7 във вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП, квалифицирани като нередности по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), както и за предстоящо определяне на финансова корекция за тях.

На 03.01.2018 г. Община Казанлък е оспорила пред Административен съд - Бургас Решение РД-02-36-1351 за определяне на финансова корекция. По жалбата е образувано административно дело 114/2018 г.

На 13.06.2018 г. с Решение 1160 по адм. дело 114/2018 г. Административен съд - Бургас е отхвърлил жалбата на Общината. Решението е потвърдено от ВАС с Решение 5062 от 04.04.2019 г. по адм. дело 11651/2018 г.

На 08.07.2020 г. с Решение 9117 по адм. дело 8805/2019 г., в производство по реда на чл. 239, т. 1 АПК, петчленен състав на ВАС е отменил Решение 1160 от 13.06.2018 г. по адм. дело 114/2018 г. на Административен съд Бургас и Решение 5062 от 04.04.2019 г. по адм. дело 11651/2018 г. на ВАС и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на Административен съд Бургас.

На 11.09.2020 г. с Определение 11526 по адм. дело 8066/2020 г. ВАС е изпратил делото по подсъдност на Административен съд Стара Загора.

На 17.11.2020 г. с Решение 472 Административен съд Стара Загора е изменил Решение РД-02-36-1351 от 18.12.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., като е намалил определената на Община Казанлък финансовата корекция от 259 994,64 лв. на 254 210,49 лв.

От правна страна съдът е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Приел е за осъществени установените от органа нарушения на ЗОП, представляващи нередности, за които законосъобразно е определена финансова корекция. Съобразявайки постановеното решение РД-02-36-702 от 04.06.2019 г. на ръководителя на УО, с което е отказано верифицирането на разходите за окончателното плащане в размер на 115 681,99 лв., съдът е приел, че следва да се измени оспорения акт, като размерът на финансовата корекция, определен в оспореното решение на 259 994,64 лв., представляващи 5% от стойността на двата договора, бъде изменен на 254 210,49 лв. представляващи 5% от верифицираните разходи по двата договора общо в размер на 5 084 209,75 лв. с ДДС.

На 15.01.2021 г. с Решение 14 от 15.01.2021 г., първоинстанционният съд е отхвърлил исканията на ръководителя на УО на ОПРР за поправка на очевидна фактическа грешка, за изменение и за допълване на Решение 472 от 17.11.2020 г. по адм. дело 568/2020 г.

Решение 472 от 17.11.2020 г. на АС Стара Загора е обжалвано от Община Казанлък, а Решение 14 от 15.01.2021 г. от ръководителя на УО на ОПРР.

С Решение 9330 от 30.08.2021 г. на ВАС по адм. дело 5300/2021 г. съдът е отменил Решение 14 от 15.01.2021 г. на АС - Стара Загора, постановено по административно дело 568/2020 г., в частта с която е отхвърлено искането на ръководителя на УО на ОПРР за поправка на очевидна фактическа грешка в Решение 472 от 17.11.2020 г. и е върнал делото на същия съд за ново произнасяне по искането на ръководителя на УО на ОПРР за поправка на очевидна фактическа грешка в Решение 472 от 17.11.2020 г.

След връщането на делото АС Стара Загора е постановил Решение 342 от 10.09.2021 г. по адм. дело 568/2020 г. С решението е допуснал поправка на очевидна фактическа грешка в Решение 472 от 17.11.2020 г.

След произнасянето на АС Стара Загора делото е върнато на ВАС за произнасяне по касационната жалба на Община Казанлък срещу Решение 472 от 17.11.2020 г. и по частната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., срещу Решение 14 от 15.01.2021 г., в частта, с която са отхвърлени исканията му за изменение и за допълване на Решение 472 от 17.11.2020 г.

С Определение 13027 от 20.12.2021 г. съставът на ВАС, Седмо отделение, е приел, че с Решение 342 от 10.09.2021 г. по адм. дело 568/2020 г. допуснатата в Решение 472 от 17.11.2020 г. очевидна фактическа грешка не е поправена. Посочил е, че постановеният с решението за поправка диспозитив е вътрешно противоречив и несъответен на мотивите изложени в Решение 472 от 17.11.2020 г. и в Решение 342 от 10.09.2021 г. С него съдът се е произнесъл по противоречив начин относно решението на ръководителя на УО на ОПРР в частта относно определената с него финансова корекция за сумата над 254 210,49 лв. до 259 994,64 лв., като едновременно е отменил решението и е отхвърлил жалбата на Община Казанлък в посочената част. В определението ВАС е посочил, че волята на АС Стара Загора, след диспозитива, с който изменя решението за финансова корекция, е да отхвърли жалбата на Община Казанлък срещу Решение РД-02-36-1351 от 18.12.2017 г. на ръководителя на УО на ОПРР за определяне на финансова корекция в частта до сумата от 254 210,49 лв.

Поради това съставът на ВАС е върнал делото на Административен съд Стара Загора за поправка на очевидна фактическа грешка в Решение 342 от 10.09.2021 г. по адм. дело 568/2020 г., с което е допусната поправка на очевидна фактическа грешка в Решение 472 от 17.11.2020 г. по посоченото административно дело.

След връщане на делото на АС Стара Загора е постановено Решение 11 от 11.01.2022 г. по адм. дело 568/2020 г. В мотивите на решението съдът е посочил, че липсата на диспозитив, с който да се отхвърли жалбата на Община Казанлък в останалата част, т.е. в частта извън изменения размер на финансовата корекция, е несъмнено очевидна фактическа грешка. Допуснал е поправка на очевидна фактическа грешка в диспозитива на Решение 472 от 17.11.2020 г. на АС Стара Загора по адм. дело 568/2020 г.

С Решение 6911 от 11.07.2022 г. по адм. дело 2754/2022 г. ВАС е отменил Решение 11 от 11.01.2022 г. на АС - Стара Загора, постановено по административно дело 568/2020 г. и отново е върнал делото за поправка на очевидна фактическа грешка в диспозитива на Решение 472 от 17.11.2020 г. на АС Стара Загора по адм. дело 568/2020 г., поправено с Решение 342 от 10.09.2021 г., постановено по същото дело, като е дал изрични указания за съдържанието на диспозитива на съдебното решение.

С Решение 321 от 19.07.2022 г. по адм. дело 568/2020 г. АС - Стара Загора е допуснал поправка на очевидна фактическа грешка в диспозитива на Решение 472 от 17.11.2020 г. на АС Стара Загора по адм. дело 568/2020 г., поправено с Решение 342 от 10.09.2021 г., постановено по същото дело, като в диспозитива след: ИЗМЕНЯ по жалбата на Община Казанлък, представлявана от кмета Г. Стоянова Решение за налагане на финансова корекция РД-02-36-1351/18.12.2017 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 год., като намалява финансовата корекция от 259 994.64 лв. на 254 210.49 лв., е добавен поправения текст: ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Казанлък срещу Решение за налагане на финансова корекция РД-02-36-1351/18.12.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 год., за размера до 254 210.49 лв..

С оглед изложените по-горе факти, предмет на разглеждане в настоящото производство е касационната жалба на Община Казанлък срещу Решение 472 от 17.11.2020 г., поправено с Решение 342 от 10.09.2021 г. и с Решение 321 от 19.07.2022 г. по адм. дело 568/2020 г. АС - Стара Загора, и касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., срещу Решение 14 от 15.01.2021 г., в частта, с която са отхвърлени исканията му за изменение и за допълване на Решение 472 от 17.11.2020 г. в частта за разноските.

По касационната жалба на Община Казанлък:

Касационната жалба на Община Казанлък срещу Решение 472 от 17.11.2020 г., поправено с Решение 342 от 10.09.2021 г. и с Решение 321 от 19.07.2022 г. по адм. дело 568/2020 г. АС - Стара Загора, в частта с която изменено Решение РД-02-36-1351 от 18.12.2017 г. на ръководителя на УО на ОПРР, като е намалена определената на Община Казанлък финансова корекция от 259 994,64 лв. на 254 210,49 лв. е недопустима, доколкото решението е благоприятно за Общината. Поради това Община Казанлък няма правен интерес от отмяна на решението в тази му част. Тъй като правният интерес е абсолютна процесуална предпоставка за упражняването на правото на жалба, отсъствието му прави жалбата недопустима. Поради това, на основание и чл. 159, т. 4 АПК, приложим субсидиарно на основание чл. 228 АПК, касационната жалба на Общината, в тази й част, следва да се остави без разглеждане, а образуваното въз основа на нея съдебно производство следва да бъде прекратено.

Касационната жалба на Община Казанлък срещу решението, в частта, с която е отхвърлена жалбата на Общината срещу Решение за налагане на финансова корекция РД-02-36-1351 от 18.12.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., за размера до 254 210.49 лв., е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба, в допустимата й част, е неоснователна.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Община Казанлък има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент 1303/2013, т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, поради което е налице първият елемент на нередността. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Относно вторият елемент на нередността, ръководителят на УО е установил три нарушения на правилата за провеждане на обществените поръчки:

1. Първото нарушение се отнася до ограничително изискване за подбор свързано с нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и изискването към участниците за представяне на застраховка Професионална отговорност. Съдът е приел, че административният орган точно е установил фактите и правилно е приложил материалния закон.

Изводът на съда е неправилен.

В Раздел III.1.2 Технически и професионални възможности от обявлението за обществената поръчка възложителят е поставил изискване участникът да представи към момента на сключване на договора валидна застраховка Професионална отговорност по смисъл на чл. 171, ал. 1 ЗУТ.

Правилни са изводите на ръководителя на УО и съда, че съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ проектантът и строителят, които ще извършват дейността, предмет обществената поръчка, трябва да имат застраховка за професионална отговорност, както и че с оглед на изричната разпоредба на чл. 172а, ал. 1 ЗУТ от тези лица, когато са лица на държава членка, не се изисква застраховка за професионална отговорност по чл. 171, ал. 1 ЗУТ, ако са предоставили еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава членка.

Видно от посочените разпоредби самият закон изрично изисква при поставяне на изискване за застраховка за професионална отговорност задължително да се поставя и изискването за еквивалент. В случая това изискване безспорно не е спазено от бенефициера, тъй като в обявлението и документацията за обществената поръчка не се съдържа изрично позоваване на разпоредбата, отнасяща се до чуждестранните лица чл. 171а ЗУТ. В документацията липсва друга формулировка, с която възложителят да покаже, че не пренебрегва изискването на чл. 171а ЗУТ. Неоснователен е доводът на касатора, че липсата на изрично посочена възможност за участие от чуждестранните лица по чл. 171а, ал. 1 ЗУТ не може да се квалифицира като забрана за нейното прилагане. Чуждестранните лица съобразяват своето участие с посоченото от възложителя в обявлението и документацията за поръчката, поради което липсата на посочването "или еквивалент" или изричното позоваване на 171а ЗУТ представлява нарушение свързано с ограничителен критерий.

Независимо от това, настоящата инстанция приема, че органът не е извършил правилно подвеждане на фактическите си констатации към сочената за нарушена от него правна норма. Органът твърди нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Процедурите за възлагане на обществени поръчки са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства от всякакъв характер. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в закона в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на закона. Граница на тази преценка са и всички специфични правила на закона. Такова правило безспорно се явява чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно която разпоредба възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.

В настоящия случай, органът твърди, че е поставено ограничително изискване касаещо липсата на предвиждане на еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава членка по чл. 172а, ал. 1 ЗУТ, но не обвързва този си фактически извод с конкретно нарушение, а сочи директно нарушаване на чл. 2, ал. 2 ЗОП. В случая нарушението би могло да се квалифицира като такова по чл. 59, ал. 2 или по чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, но не и само по чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като се прилага специалната разпоредба, а не общата такава самостоятелно. Общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП ще намери приложение единствено в случаи, при които е налице нарушение на конкуренцията, без причината за това да е неспазване на конкретно изискване/условие, разписано в законова разпоредба от специален характер.

Правилното отнасяне на фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е нарушена, е условие за законосъобразност на акта, с оглед необходимостта от установяване съставомерност на нередността, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция. Характерът на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ налага на първо място да бъде установена нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или свързаното с него национално законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда върху бюджета на Съюза. С оглед правното основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, на което се е позовал органът, това означава да бъде безспорно установено по всички негови признаци нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от закона, в настоящия случай, поради качеството на бенефициера на публичен възложител тези на ЗОП.

Излагането на фактически и правни основания, които си кореспондират, е изискване за законосъобразност на административния акт, съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Противоречието между изложените от органа факти и правните норми, под чиито хипотези същият счита, че фактите се субсумират, води до незаконосъобразност на акта в тази му част.

Следователно неправилен е изводът на първоинстанционния съд за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

1. Второто, установено от органа нарушение се отнася до ограничително изискване към длъжностното лице по безопасност и здраве.

В Раздел III.1.2 от обявлението за обществената поръчка, като критерий за подбор относно техническите и професионалните възможности на участниците са поставени следните изисквания към длъжностно лице по безопасност и здраве - завършено висше образование, професионална квалификация строителен инженер или еквивалент, притежаващ валидно към датата на подаване на офертата удостоверение за завършен курс на обучение, съгласно Наредба 2 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строително монтажни работи или еквивалент при чуждестранните лица.

Правилно в оспорвания административен акт е посочено, че чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "в" от Закона за камарата на строителите (ЗКС) не поставя специални изисквания за образование и професионална квалификация за лицето, което у строителя отговаря за контрола по спазването на безопасни и здравословни условия на труд. Разпоредбата на чл. 24, ал. 1 ЗБЗУТ поставя само изискване за подходящо образование и квалификация, без да го индивидуализира.

Правилен е и изводът, че съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за упражняване на дейността свързана със здравословните и безопасни условия на труд, не обвързва възможността за придобиване на това обучение и/или конкретни умения с определено образование или професионална квалификация.

Независимо от това, настоящата инстанция приема, че и в този случай органът не е извършил правилно подвеждане на фактическите си констатации към сочената за нарушена от него правна норма.

В настоящия случай, органът твърди, че е поставено ограничително изискване за професионална квалификация на към длъжностно лице по безопасност и здраве, но не обвързва този си фактически извод с конкретно нарушение, а сочи директно нарушаване на чл. 2, ал. 2 ЗОП. В случая нарушението би могло да се квалифицира като такова по чл. 59, ал. 2 или по чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, но не и само по чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като се прилага специалната разпоредба, а не общата такава самостоятелно. Общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП ще намери приложение единствено в случаи, при които е налице нарушение на конкуренцията, без причината за това да е неспазване на конкретно изискване/условие, разписано в законова разпоредба от специален характер.

Предвид по горе изложените съображения неправилен се явява изводът на първоинстанционния съд за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с поставеното от възложителя ограничително изискване към длъжностното лице по безопасност и здраве.

1. Третото нарушение се отнася до незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Възложителят е приел критерий за възлагане оптималното съотношение качество/цена при три показатели: Показател 1 Организация за изпълнение на поръчката с максимална стойност 100 точки и относителна тежест 45 %; Показател 2 Ценово предложение 100 точки и относителна тежест 50% и Показател 3 Срок на изпълнение с максимален брой точки 100 и относителна тежест 5%. В пояснението за метода на формиране на оценката по показател Организация за изпълнение на поръчката, възложителят е предвидил четиристепенна скала, като е указано, че определеният брой точки се присъждат на предложение което надгражда, минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация. За всяка, стъпка са посочени определени обстоятелства, които следва да бъдат изпълнени.

Ръководителят на УО сочи в административния акт, че възложителят е утвърдил методика, която не съдържа достатъчно точни указания за определяне на оценката по този показател. Конкретно сочи, че в показател 1 от комплексната оценка Организация за изпълнение на поръчката най-общо с 20 точки се оценяват предложения, които отговарят на минималните изисквания на възложителя и техническите спецификации, с 50 и 70 точки тези които ги надграждат, а със 100 точки предложения, които надграждат, както минималните изисквания на възложителя в техническите спецификации, така и предложенията на останалите участници. Органът сочи, че липсва информация за правилата, по които ще се формира оценката, тъй като възложителят не е успял да обясни точно, какво разбира под преимуществено предложение, а преценката за постигане на по-високо качество на резултата е свързана със субективната оценка на помощната комисия, както и че липсва пълна, точна и ясна информация, как участниците да подготвят предложенията си, така че да имат достатъчно преимущества, за да получат максимална оценка. Първоинстанционният съд е споделил мотивите на административния орган и е формирал извод, че последният точно е установил фактите и правилно към тях е приложил материалния закон във връзка с това нарушение на правилата за обществените поръчки.

Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП задължава възложителя на обществена поръчка да изготви методиката за оценка и начина за оценка по всеки показател по начин, който да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.

Не се споделят мотивите на ръководителя на УО и първоинстанционния съд, че указанието как се формира оценката показател 1 от комплексната оценка Организация за изпълнение на поръчката не дава пълна, точна и ясна информация за определяне на конкретната оценка. Предвид предмета на поръчката, за всеки от обектите целта на възложителя е да оцени по-високо участник, който добре познава строителния процес и въз основа на предвидените в техническите спецификации материали и оборудване за изпълнение на конкретните строително-монтажни работи, да посочи такива технически и технологични параметри, които да превъзхождат, заложените от възложителя в спецификациите. Потенциалните участници имат свобода колкото и какви надграждащи преимущества да посочат, а базата от която изхождат е техническата спецификация, именно тя осигурява минималното качество, което възложителят иска да получи при изпълнението на поръчката, за да задоволи обществената нужда, но освен това той иска да избере изпълнител, който може да осигури по-високо качество от минимално заложеното. В указанието за определяне на оценката не се откриват неясните моменти, които сочи административният орган. Възложителят ясно е посочил, че по-висока оценка получава участникът, предложил най-голям брой материали и оборудване с по-високи показатели и характеристики от минимално изискуемите, заложени от възложителя. Материалите и оборудването са изброени, ведно с базовите им характеристики, в спецификациите и са еднакви и като брой и като параметри за всички потенциални участници, именно спрямо тях ще бъдат оценявани. В този контекст следва указанието отговаря на поставените от закона изисквания.

Не така стои въпросът с указанието в кой случай се получават максималният брой точки 100, точка 4 - посочени са техническите и технологични параметри, които превъзхождат изискванията на Възложителя и предложенията на останалите участници . Потенциалният участник няма как да знае какви предложения ще направят конкурентите му, за да предложи по-добри, той може да предложи по-добри само спрямо тези, които възложителят е заложил, защото само те са известни. С добавката предложението да превъзхожда и предложенията на останалите участници се нарушава принципът, че всяка оферта се оценява самостоятелно през призмата доколко осигурява най-високото качеството, към което се стреми възложителят спрямо предварително обявена обективна база, а в случая това е техническата спецификация.

Видно от горното изводът на първоинстанционния съд и на органа за противоречие на избраната от бенефициера методика с изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП е правилен. Това прави правилен и извода за осъществена от касатора нередност за това нарушение, квалифицирана по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съдът не споделя мотивите на първоинстанционния съд относно първото и второто нарушение, но доколкото третото констатирано от ръководителя на УО нарушение е доказано и към него правилно е приложен закона и законосъобразно е определена финансова корекция, то решението на първоинстанционния съд е правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила.

По касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г.:

Касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. е подадена срещу Решение 14 от 15.01.2021 г. на Административен съд - Стара Загора, постановено по административно дело 568/2020 г., в частта, с която съдът е отхвърлил исканията му за изменение и за допълване на Решение 472, в частта за разноските.

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

По същество касационната жалба е частично основателна.

На първо място ръководителят на УО твърди, че с присъждането на разноски в полза на Община Казанлък съдът е нарушил диспозитивното начало в процеса, произнасяйки се по искане за разноски, каквото страната, в чиято полза са присъдени не иска да й бъдат присъждани. Сочи, че въпреки, че съдът е приел, че се е произнесъл недопустимо по присъждане на разноски без искане на страната, в чиято полза е това присъждане, неправилно е отказал да измени решението си, приемайки, че единственият ред за това е този на инстанционното обжалване.

Тези доводи на касатора са основателни.

Принципно правилен е изводът на съда, че редът за отмяна на недопустимо съдебно решение е този по чл. 209 и сл. от АПК, но разпоредбата на чл. 248 ГПК се намира в раздел III на ГПК, който е озаглавен "Поправяне на решението", поради което именно в производството по чл. 248 ГПК, съдът разполага с правомощието да измени или допълни да поправи постановеното решение или определение, в частта му за разноските. В случая безспорно съдът се е произнесъл свръхпетитум като е присъдил разноски на страна, която не е претендирала такива. Това обуславя основателност на искането за изменение на решението, в частта за разноските, а оттам и неправилност на Решение 14 от 15.01.2021 г. на Административен съд - Стара Загора частта, в която е отхвърлено искането за изменение на решението по чл. 248, ал. 1 ГПК.

Решението, в посочената част следва да бъде отменено, като се измени Решение 472 от 17.11.2020 г., поправено с Решение 342 от 10.09.2021 г. и с Решение 321 от 19.07.2022 г. на АС - Стара Загора, в частта за разноските и се отмени Решение 472 от 17.11.2020 г., поправено с Решение 342 от 10.09.2021 г. и с Решение 321 от 19.07.2022 г. на АС - Стара Загора, в частта с която Министерството на регионалното развитие и благоустройството, е осъдено да заплати в полза на Община Казанлък разноски по делото.

На следващо място ръководителят на УО оспорва Решение 14, в частта, с която съдът е отхвърлил искането му за допълване на Решение 472 по отношение на разноските направени за производствата по делата на АС Бургас и ВАС.

В тази част подадената касационна жалба е неоснователна.

Адм. дело 568/2020 г. по описа на АС - Стара Загора е образувано след отмяна с решение на петчленен състав на ВАС на влезли в сила Решение 1160/2018 г. на АС - Бургас по адм. дело 114/2018 г. и Решение 5062/04.04.2019 г. по адм. дело 11651/2018 г., и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съответния компетентен първоинстанционен съд.

Действително, предвид факта, че разглеждането по настоящото дело е повторно, след връщането му за ново разглеждане, то по аналогия с чл. 226, ал. 2 АПК първоинстанционният състав е длъжен да се произнесе по исканията на ответника за присъждане на всички сторени разноски, включително пред първата и касационната инстанция. Но видно от доказателствата по делото, до приключване на устните състезания по адм. дело 568/2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. не е направил искане за присъждане на процесните разноски.

Според разпоредбата на чл. 80 ГПК, както и съгласно т. 11 от Тълкувателно решение 6 от 6.11.2013 г. по Тълкувателно дело 6/2012 г. на Общото събрание на гражданската и търговската колегия на Върховния касационен съд, претенцията за разноски може да бъде заявена валидно най-късно в съдебното заседание, в което е приключило разглеждането на делото пред съответната инстанция. Следователно това е крайният момент, до който може да се иска присъждане на разноски. При жалбоподател е нормално такова искане да бъде направено още в жалбата или в исковата молба. При ответника, както е в конкретния случай, са възможни няколко варианта - при подаване на отговор на жалбата, в съпроводителното писмо, с което се изпраща на съда административната преписка, в други молби в хода на съдебното производство, но при всички случаи това трябва да бъде сторено до приключване на последното открито съдебно заседание.

В конкретния случай разноските от страна на ответника са поискани след приключване на устните състезания по делото, с писмена молба от 17.11.2020 г., докладвана и приета от съда дори след постановяване на съдебния акт.

Предвид посоченото, като е оставил без уважение искането на ръководителя на УО за допълване на Решение 472 от 17.11.2020 г., поправено с Решение 342 от 10.09.2021 г. и с Решение 321 от 19.07.2022 г. на Административен съд - Стара Загора по адм. дело 568/2020 г. в частта за разноските, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила в посочената част.

При този изход на спора искането от процесуалния представител на ръководителя на УО на ОПРР за присъждане на разноски по делото е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143 АПК Община Казанлък следва да бъде осъдена да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството претендираните по делото разноски, съгласно представен списък, в размер на 6 086,52 лева за възнаграждение на адвокат за изготвяне на отговор по касационната жалба на Община Казанлък, съгласно анекс към договор за правна защита и съдействие от 30.12.2020 г., фактура 208 от 30.12.2020 г. и банково извлечение от 29.01.2021 г.

Водим от изложените съображения и на основание чл. 159, т. 4 във вр. с чл. 228 АПК и чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,