Решение № 10365 от 7.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11055/2014 г.

Решение № 10365 от 7.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11055/2014 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК. Образувано е по жалба, подадена от "Фалкон Бест" ЕООД със седалище в град София против решение № 1002 от 23.07.2014 г. по преписка № КЗК-407/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му, в която е установено извършено нарушение по чл. 31 ЗЗК и е наложена имуществена санкция от 2% върху нетните приходи в размер на 6640 лева. Правят се доводи за допуснато нарушение на процесуалните правила и противоречие с материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3 и т. 4 АПК. Комисия за защита на конкуренцията изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованите страни: "Вип Шоп" ООД, "Бизнес България" ООД, Адриана Живкова Захариева и Теодора Божидарова Генчева не изразяват становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна. Производството пред КЗК е по реда на глава осма от ЗЗК и след отменително решение на Върховния административен съд. Образувано е въз основа на искане, предявено от "Вип Шоп" ООД и "Бизнес България" ООД за установяване на нарушения по чл. 29, чл. 31, чл. 33 във връзка с чл. 32, ал. 1, чл. 35, ал. 3, чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 от ЗЗК. В производството е постановено решение № 228 от 13.03.2013 г. по преписка № КЗК-1162/1195/2012 г. Относими за настоящия спор са частите от него, в които е: установено извършено нарушение по чл. 36, ал. 1 ЗЗК и е наложена имуществена санкция в размер на 2700 лева; установено, че не е извършено нарушение по чл. 31, чл. 33, чл. 35, ал. 3, чл. 37, ал. 1 и чл. 29 ЗЗК. Решението е отменено с решение № 16115 от 4.12.2013 г. по адм. дело № 4814/2013 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение в частта му, в която е установено извършено нарушение по чл. 36, ал. 1 ЗЗК и е наложена имуществена санкция. По съществото на спора съдът е установил липса на нарушение по чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Едновременно с това е отменил решението на КЗК и в частта му, в която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 31 и по чл. 29 ЗЗК. Върнал е на комисията преписката в тези й части за ново произнасяне при спазване на задължителните указания на съда по тълкуване и прилагане на закона. Съдебният състав е приел за установено, че "Фалкон Бест" ЕООД е извършил нелоялни действия, насочени към привличане на клиенти на конкурент. Действията са реализирани от служителите му - Адриана Живкова Захариева и Теодора Божидарова Генчева (бивши служители на инициатора на производството "Вип Шоп" ООД) в периода от 4.07.2012 г. до 27.09.2012 г. Изразяват се в установени от тях контакти с клиенти на "Вип Шоп" и "Бизнес България", при които е създадена погрешна представа, че контактуват с тези две дружества, а не с "Фалкон Бест", в чиято полза е осъществена връзката. Действията са интерпретирани от съда, като заблуждаващи клиентите, че услугата, която са получавали до момента от "Вип Шоп" и "Бизнес България" и за в бъдеще ще се престира от тях, а не от "Фалкон Бест". Двама от тях - "Окси Консулт-97" и "Про Ай Ти" са привлечени като клиенти на жалбоподателя и са сключили договор с него и след като са разбрали, че става въпрос за различен правен субект и различен рекламен интернет каталог. Въз основа на приетите за установени факти, съдът е направил правен извод, че това поведение не нарушава забраната по чл. 36, ал. 1 ЗЗК, но следва да се разгледа за съставомерност по чл. 31, респ. по чл. 29 от закона. При отмяната на обжалваното решение на комисията в частта му за установено нарушение по чл. 36 ЗЗК, съдът е върнал делото за разглеждане по същество на искането за установяване на нарушение по чл. 31 и при условията на евентуалност по чл. 29 ЗЗК. След връщане на преписката, КЗК е възприела идентични фактическите установявания с изложените от съда в отменителното му решение. Въз основа на тях е изследвала поведението на стопанското предприятие за наличие на заблуждаващ елемент по смисъла на чл. 31 ЗЗК. За такъв е счела контактуването на двама служител на "Фалкон Бест", които в предходен период са били служители на "Вип Шоп" с клиенти на последния по начин, при който остава прикрита разликата във фирмите, предлагащи рекламната услуга и онлайн каталога, където ще се извърши рекламирането. Заблудата е станала възможна и поради сходното наименование на този каталог. Така "Вип Шоп" предоставя на клиентите си услугата интернет реклама чрез сайта www.business.bg. Аналогична услуга се предлага и от "Фалкон Бест", чрез сайта www.business-europe.bg. При пропуск да се представи цялостното наименование на каталога, като се изпусне добавката "europe", адресатите на контактите са оставали с впечатление, че се касае за първия сайт, на който те са били абонати през предходен период и където вече са представени и са създали клиентски взаимоотношения. В тази връзка комисията е разграничила два отделни типа заблуждаващо поведение: При първия тип - упражнен по отношение на "Словбул Соланум Пловдив", "Окси Консулт-97" и "Про Ай Ти" - е използвано обаждане от служител от телефон, вписан в сайта на жалбоподателя, като контакт с Адриана Захариева, представящ се за служител на www.business.bg. за подновяване на участието в този каталог. Вторият тип поведение е чрез изпращане на писмо по електронната поща на досегашен клиент с приложена проформа фактура от бивш служител на "Вип Шоп" - такъв е подходът, упражнен по отношение на "Сигматех". И в двата случая досегашни клиенти се въвеждат в заблуждение относно каталога, в който ще бъдат рекламирани, което е съществено свойство на предлаганата рекламна услуга. Каталогът на "Вип Шоп" е утвърден с единадесетгодишния си опит и съществуване - от 2001 г. до 2012 г. В същото време онлайн каталогът на "Фалкон Бест" е новосъздаден през месец юли на 2012 г. Установеното въвеждане в заблуждение относно съществени свойства на услугата е квалифицирано от КЗК, като нарушение по чл. 31 ЗЗК, като по този начин са изпълнени и указанията на съда в отменителното му решение. При налагането на имуществената санкция, КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 100, ал. 1 и е взела за база общия оборот на предприятието за предходната финансова година, а именно 2013 г. Приела е периода на извършването му за кратък, а нарушението за леко, водещо до прилагане на т. 17а от методиката за определяне на санкциите - до 2% от размера на нетните приходи от продажби. При липсата на каквито и да било смекчаващи отговорността обстоятелства е определила базовата двупроцентна санкция в размер на 6640 лева. Така постановеното решение е незаконосъобразно в частта му относно размера на наложената имуществена санкция, който е завишен. Основните възражения в жалбата са за необоснованост на изводите на КЗК за извършени действия от служители на жалбоподателя, въвеждащи в заблуждение клиентите относно доставчика на услугата и каталога, в който ще се извърши представянето на съответната фирма. Твърденията на жалбоподателя се опровергават от установените данни по преписката. Те сочат, че рекламният онлайн бизнес каталог, създаден от дружествата "Вип Шоп" ООД и "Бизнес България" ООД съществува повече от десет години и е добил национална популярност. Включването в него е на абонаментен принцип с плащане на едногодишна такса. Следващата година се заплаща отново такса, без да се сключват нарочни писмени договори между собствениците на рекламния сайт и стопанските субекти, желаещи да бъдат представени в него. Служители във "Вип Шоп" са били Теодора Божидарова Генчева за периода от 1.12.2008 г. до 1.07.2012 г. и Адриана Живкова Захариева в периода от 1.09.2008 г. до 23.08.2010 г. Едно от задълженията им е било да установяват контакт с фирми, за включването им в интернет каталога www.business.bg. При изпълнението му са имали достъп до цялата документация на рекламния сайт, още повече, че част от нея е публично достъпна. "Фалкон Бест" е започнал да осъществява същата дейност от юли на 2012 г., като на 2.04.2012 г. е регистрирал аналогичен сайт business-europe.bg. На работа във фирмата са назначени Генчева и Захариева, като служители на рекламна агенция със задължения активно да търсят и привличат клиенти, както и да организират телефонната и писмена кореспонденция с тях. В сайта на фирмата са изписани техните телефони, като телефони за контакт. Още с назначаването им те са започнали да търсят досегашни клиенти на каталога business.bg с покана да подновят договорите си, без да споменават две съществени обстоятелства: че те вече действат като служители на новосъздадена фирма и че се касае за рекламиране в съвсем различен каталог. КЗК е установила такива действия по отношение на "Словбул Соланум Пловдив", "Окси консулт", "Сигматех", "Стимар", "Свила Трейдинг", "Про Ай Ти". Поведението на жалбоподателя чрез неговите служителки представлява осъществяване на заблуждаващи действия относно съществено качество на услугата - рекламния бизнескаталог, в който ще бъдат представени клиентите. За клиентите е било важно в кой каталог ще бъдат рекламирани, тъй като при установяване на заблуждаващите действия, те сами незабавно са информирали управителката на "Вип Шоп" за получените заблуждаващи обаждания и имейли от служителките на "Фалкон Бест". Обосновано и с оглед данните по преписката, КЗК е приела, че за фиксирания период, "Фалкон Бест" е нарушил забраната по чл. 31 ЗЗК. Възражението по жалбата за липса на съставомерно поведение по тази разпоредба не съответства на събраните доказателства. Неоснователно е възражението и за допуснати от КЗК нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в отказ в проведеното открито заседание да бъдат допуснати и изслушани като свидетели управителите на три от дружествата, които се сочат като адресати на заблуждаващите действия. Приетите по отношение на тях фактически установявания от страна на комисията се основават на писмените им обяснения, надлежно поискани в хода на образуваната преписка. Писмените обяснения са вид доказателствено средство, посочено като такова в разпоредбата на чл. 45, т. 2, предложение второ. От съдържанието на съответната точка става ясно, че законодателят е уредил възможността на комисията да използва както устни обяснения, така и писмени. Изборът на една от двете или и на двете форми е предоставен на наблюдаващия чл. на комисията и работния екип. С оглед пълно обезпечаване на правото на защита на жалбоподателя в съдебното производство, бяха допуснати и изслушани по негово искане двама от свидетелите - Петър Стоянов Георгиев и Петър Петров Стоилков. Показанията им, дадени в съдебно заседание в присъствие на представители на жалбоподателя и комисията потвърдиха дадените от тях писмени обяснения в производството пред нея. По тези съобръжения, съдът намира, че при квалифициране на поведението на жалбоподателя, като въвеждане в заблуждение, представляващо нелоялна конкуренция, КЗК правилно е приложила материалния закон и не е допуснала нарушение на процесуалните правила. При определяне на имуществената санкция обаче, КЗК необосновано е приела липса на смекчаващи отговорността обстоятелства. Съгласно т. 18.1. предложение четири от приетата методика, такова обстоятелство съставлява незначителният размер на причинените в резултат на нарушението вреди. Данните по преписката сочат, че клиентите, които са били потърсени от Адриана Захариева и Теодора Генчева в резултат на проявена съобразителност, не са заплатили услугата за включване в рекламния каталог на жалбоподателя. Дори и да има претърпени вреди от някой потърсен клиент, който не е бил издирен по преписката, то техният размер се явява незначителен по смисъла на цитираната точка от методиката. Наличието на смекчаващо отговорността обстоятелство води до намаляване на имуществената санкция от 2% на 1% или от 6640 лева на 3320 лева. За констатираната разлика жалбата се явява основателна и решението на КЗК следва да се отмени. Жалбоподателят е поискал присъждане на направените разноски в това производство и в предходното съдебно производство. С оглед изхода на делото и представените платежни документи, то е основателно само за сумата 50 лева - заплатена държавна такса. Други разноски не са доказани, нито е представен списък на такива. Водим от гореизложеното и на основание чл. 173, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение