Решение № 4699 от 8.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11609/2008 г.

Решение № 4699 от 8.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11609/2008 г., I о., докладчик председателят Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "МС Технологии" ЕООД - гр. София срещу решение № 759/17.07.2008 г., постановено по адм. дело № 272/2008 г. по описа на Административен съд, София - град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против РА № 20002950/17.08.2007 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 2048/11.12.2007 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП за непризнато право на приспадане на данъчен кредит за данъчни периоди месеците август и септември 2004 г. по фактури, издадени от "Балкан Ай Ти Си" ООД и "Шамбала-2003" ООД в общ размер от 17 989, 60 лв. В касационната жалба не са посочени конкретно отменителните основания по чл. 209, т. 3 АПК, но от изложението й може да се направи извод, че се релевират оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон - чл. 6 и чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС (отм.) и съществени нарушения на съдопроизводствените правила, изразяващи се в необсъждане на всички доказателства по делото. Иска се отмяна на решението и отмяна на ревизионния акт в обжалваната част. Ответникът дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП чрез процесуалния си представител юриск. Волянова моли да се остави в сила като правилно обжалваното решение. Иска се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба, тъй като съдът е обсъдил всички доказателства по делото, както и правилно е приложил материалния закон - чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС във връзка с чл. 6 (отм.). Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима и разгледана по същество е основателна по следните съображения: За да отхвърли жалбата за посочените данъчни периоди - месеците август и септември 2004 г. по фактури, издадени от "Балкан Ай Ти Си" ООД и "Шамбала-2003" ООД първоинстанционният съд е възприел констатациите на органа по приходите, обосновавайки се с обстоятелството, че още по време на ревизията посочените преки доставчици са търсени на декларираните от тях данъчни адреси но не са намерени, а на оставените им съобщения за представяне на доказателства, свързани с доставката и с предходните доставчици, както и с начисляването на ДДС не са се отзовали. Въз основа на тези факти съдът е достигнал до извода, че поради ненамиране на доставчиците не са установени предпоставките по чл. 64 ЗДДС за признаване правото на приспадане на данъчен кредит във връзка с чл. 6, чл. 55, ал. 6 и чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС. По повод оплакванията на жалбоподателя за допуснати от органа по приходите съществени нарушения при издаване на протоколите за насрещни проверки съдът го е приел за неоснователно, тъй като са налице данни, че те са търсени, но не са намерени на декларираните от тях данъчни адреси, както са поставени съобщения, включително и чрез Интернет за представяне на доказателства, които са от значение за определяне на данъчните задължения. В тази връзка съдът се е обосновал с разпоредбите на чл. 50 и чл. 32, ал. 2 и ал. 6 ДОПК. Относно изслушаната от съда съдебно-счетоводна експертиза съдът не я е кредитирал, тъй като вещото лице няма свидетелстващи функции относно съдържанието на документите, предвид на това, че вещото лице е посочило, че се е запознало с договори за продажби, договори за наем в склад, както и с превозни документи, които не са представени по делото. Относно компетентността на органа, издал ревизионния акт съдът се е мотивирал, че той е компетентният орган и се е обосновал с приложената заповед № К-2950/23.07.2007 г. Решението е неправилно. Правилно е установено от първоинстанционния съд, че доставчиците не са открити по време на извършване на процесната ревизия. В същото време съдът е игнорирал констатациите на назначената от него съдебно-счетоводна експертиза, в която изрично вещото лице е отразило, че е намерило на данъчния адрес и двамата доставчици "Шамбала 2003" ООД и правоприемникът на "Балкан Ай Ти Си" ООД - "Елдер груп" ЕООД е установил надлежно начисляване на ДДС съгласно изискванията на чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.). Освен това видно от предходно решение № 1196/11.12.2006 г. на директора на "ОУИ" - гр. Пловдив е отменен предходен РА № 300/13.09.2006 г. и е върната преписката за нова ревизия с изрични указания на горестоящия административен орган за събиране на доказателства. Данните от това решение сочат, че относно начисляването на данъка от "Шамбала-2003" ООД такива са налице съгласно чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.), както и за установеното начисляване на данъка от предходния доставчик "Балкан Ай Ти Си" ООД с правоприемник "Елдер груп" ООД, както и е посочено физическо лице като предходен доставчик Георги Василев Даскалов, за който са представени договор и приемателно-предавателни протоколи, които въобще не са обсъдени от съда. Не е имало пречка служебно съдът да постави въпроси на вещото лице относно проверката и на другите предходни доставчици - физическото лице и "Хелиос-90" ООД. Съдът не е длъжен при назначаване на вещо лице да допуска само поставените от страните въпроси, тъй като с оглед установяване на обективната истина служебно има правомощието и задължението да конкретизира задачи за експертизата. Освен това пак в отменителното решение на директора на "ОУИ" по предходната ревизия е установено, че по издадената фактура от "Балкан Ай Ти Си" ООД предходен доставчик е "Бул милк" ЕООД и физическото лице Георги Василев Даскалов, за които не е имало пречка с оглед служебното начало съдът да постави въпроси на съдебно-счетоводната експертиза за техните доставки, както и е следвало да конкретизира указанията си към жалбоподателя какви точно доказателства да представи. В тази връзка съдът при проверката за законосъобразност на ревизионния акт, предмет на обжалване пред него е следвало да съобрази указанията на отменителното решение на горестоящия административен орган по предходната ревизия и да установи обосноваността на констатациите на обжалвания пред него ревизионен акт. Наистина, съдът е дал указания на жалбоподателя да посочи доказателства за реалността на доставките, но в същото време не е обсъдил всестранно всички представени доказателства, както и в указанията си до жалбоподателя с оглед заключението на вещото лице е следвало да ги конкретизира и тази конкретизация е свързана именно с отделните етапи на препродажбата на процесната стока, като се има предвид, че правното основание за отказа на ревизията е по чл. 65, ал. 4 ЗДДС (отм.) и законодателят е допуснал да се проверяват не само преките, но и предходните доставчици. Всички тези доказателства след събирането им е следвало да се обсъдят от съда в тяхната съвкупност, наред със заключението и на вещото лице, в което се съдържат данни за последващата реализация на процесния кориандър от жалбоподателя пред месец август 2005 г., като последното е само индиция за реалност на доставките. В тази връзка следва касатора да има предвид, че и неговата активност по време на процеса пред първоинстанционния съд следва да бъде проявена в по-голяма степен. Наистина в ДОПК няма презумпция за истинност на констатациите на ревизионния акт, каквато съществуваше в отменения ДПК, но като се има предвид, че в акта се твърдят отрицателни факти, по общите правила на доказването, жалбоподателят (ревизирания субект) е този, който е длъжен да установи положителните факти, които твърди - че е налице реалност на процесните доставки. Предвид изложеното по-горе настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че обжалваното решение е неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК следва да бъде отменено и върнато за ново разглеждане от друг съдебен състав при изпълнение указанията, дадени в настоящето решение. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,