Решение № 2307 от 6.3.2025 г. на ВАС по адм. д. № 10616/2024 г.

за констатациите, съдържащи се в сигнала, становището на РНО за наличието на нередност, за която се предвижда определяне на финансова корекция по сключения договор, както и конкретния размер на финансовата корекция. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, на бенефициера е дадена възможност в двуседмичен срок да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. Бенефициерът не е депозирал възражение. Следва постановяване на оспореното пред Административен съд Добрич решение от РНО, с което на бенефициера Община Шабла е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, определени в размер на 38 807,61 лева с ДДС, финансирани от ЕСИФ по Договор 183/14.11.2019 год. с Фрибул ООД, с правно основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ във вр. § 5, т. 4 и § 70 от ДР на ЗУСЕФСУ и § 1, т. 2 от ДР на Наредба за посочване на нередности, § 2, т. 2.1, част Национален орган, т. 3, б. к и § 2, т. 2.3, б. А, т. 1 от Меморандума за изпълнение договорености между държавите-членки, участващи по програмата Интеррег V-А Румъния - България 2014-2020, във вр. с раздел І, т. 1, б. б и т. 3 от Заповед РД-02-14-564/29.04.2024 год. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. За да постанови акта си, органът е приел от фактическа страна, че в с обявата възложителят е поставил изисквания към техническите и професионални способности на участниците и по-конкретно към експертния ресурс, необходим за изпълнение на поръчката, който следва да включва минимум 5 експерта, отговарящи на конкретни изисквания за образование и специфичен опит. Възложителят е посочил, че за доказване на придобития от експертите специфичен професионален опит, посочен в списък на членовете на ръководния състав по образец от документацията за поръчката, участниците следва да представят съответни документи, доказващи професионалната компетентност на лицата по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП в случаите по чл. 67, ал. 5 от ЗОП, а участникът, определен за изпълнител съгласно чл. 112 от ЗОП. Органът е установил, че на основание чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП преди подписване на договора, определеният за изпълнител участник е представил документи, доказващи отсъствието на основанията за задължително отстраняване по чл. 54 от ЗОП. За доказване на декларираните в ЕЕДОП обстоятелства е представен списък с членовете на екипа, в който са посочени образование, придобита професионална квалификация и специфичен професионален опит. За всеки от включените в списъка експерти е приложена автобиография и диплома за образователна и/или научна степен. Към списъка са приобщени дипломи, сертификати и други документи, във връзка с придобитата образователно-квалификационна или научна степен от лицата, както и техни автобиографии. Органът е констатирал липса на документи, отнасящи се до опита в изпълнение на дейности/услуги, съобразно поставените от възложителя минимални изисквания. Органът е приел, че определеният за изпълнител участник не отговаря на критерия за подбор, тъй като липсват доказателства относно действително придобит опит в зададената от възложителя област. Посочено е, че автобиографията не доказва, че едно лице е извършило определена дейност и е постигнало определени резултати, въз основа на които да се извърши оценка на възможността на участника да изпълни качествено поръчката чрез предложения екип. Освен това липсва документална следа как комисията е проследила опита, който имат членовете на екипа в предходни дейности, с които да се докаже, че изборът е осъществен при спазване на съответните законови регламенти. В мотивите на решението си органът е посочил, че чл. 121, ал. 2 от ЗОП регламентира съдържанието на досието на обществената поръчка, като освен това то следва да съдържа и документите, представени от определения за изпълнител участник преди сключване на договора, по смисъла на чл. 98, ал. 1, т. 7 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Позовал се е на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, която задължава възложителя да сключи с определения изпълнител писмен договор, при условие, че при подписване на договора той представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. В тази връзка РНО е посочил, че по отношение на опита, чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП предвижда същият да се доказва с документи, които установяват професионалната компетентност на лицата, като покриването на изискването за опит в изпълнението на съответна дейност, не би могъл да бъде установен от представената автобиография или диплома за научна степен, доколкото те не могат да послужат за реална оценка на дейността/услугата, която предложеният член на екипа твърди, че е изпълнил. Според органа, законосъобразен и надежден източник, който доказва, че съответният експерт е извършил определената дейност/услуга и по този начин е придобил опит, би могъл да представлява препоръка/референция с надлежна информация относно възложените задачи, данни за качествено изпълнение, областта, в която е изпълнявана дейността, резултати от изпълнението. В хипотезата на необходимост от доказване на професионален опит в дадена област, предоставяне на диплома за придобита научна степен или автобиография е счетено за недостатъчно за обосноваване покриването на критерия на възложителя, тъй като от тези документи не се установява дали действително съответния експерт е изпълнил дейността, съответно е придобил опит, с който ще допринесе за качествено изпълнение на поръчката. РНО е приел, че възложителят не е изискал доказателства за удостоверяване съответствието на избрания за изпълнител участник с критерия за подбор, което е условие за сключване на договора съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП и по този начин е нарушил императивната разпоредба. Формиран е извод, че от страна на възложителя са нарушени чл. 121, ал. 1 от ЗОП, чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП във вр. чл. 98, ал. 1, т. 7 от ППЗОП и чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Отделно е посочено, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Органът е приел, че констатираните от него нарушения имат финансово отражение, като може да е налице нередност и когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, без да се изисква доказване на наличието на точно финансово изражение. Приел е, че в случая е изпълнен съставът на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, включително потенциални финансови последици за бюджета на Европейския съюз. Органът е посочил, че предвид характера на нарушенията е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово влияние, като на основание чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности размерът на финансовата корекция следва да се определи по пропорционалния метод. Установените нарушения са квалифицирани като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във вр. т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която се предвижда определяне на финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договора с Фрибул ООД. Посочено е, че доколкото с Решение РД-02-14-1036/01.11.2022 год. на РНО е определена друга финансова корекция по същия договор, частично потвърдена с Решение 12895/20.12.2023 год. по адм. дело 8062/2023 год. на ВАС до размера от 10%, за нередност по Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, то при условията на чл. 7 от Наредбата се определя обща финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договора с Фрибул ООД. Въз основа на горната фактическа обстановка, първоинстанционният административен съд е приел за незаконосъобразен оспорения пред него административен акт, поради което е постановил решение, с което го е отменил. За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че решението е издадено от материално компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма, съдържа законоустановените реквизити и мотиви, като при постановяването му не са допуснати съществени процесуални нарушения. По отношение на материалната законосъобразност на оспореното решение, съдът е приел, че в задължение на органа, провеждащ производството по установяване на нередността и прилагане на административната мярка за нейното коригиране, е да установи нарушение на общностното или свързаното с него национално законодателство и да обоснове, че това нарушение съставлява нередност, за която се дължи корективна мярка като финансова корекция. Обобщил е, че в случая органът е приел наличие на недостатъчна документална проследимост, която е обвързал с липса на документи, които да установят опита на предложените експерти, а представените такива не го установяват. Съдът е посочил, че за възложителите съществува задължението да създават и поддържат досие на всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за разглеждане и оценяване на офертите, като по този начин се осигурява възможност за хронологична проследимост на действията, извършени във връзка с подготовката, провеждането, приключването и отчитането на обществените поръчки. Приел е, че доколкото документите по чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, представени към момента на сключване на договора, са част от досието на обществената поръчка, съгласно чл. 98, ал. 1, т. 7 от ППЗОП, и не се твърди липса на документи, то в този смисъл е налице документална проследимост. По мнение на съда, спорът относно това дали от така представените документи се установява изискуемия професионален опит, не води до липса на документална проследимост или липса на прозрачност при възлагане на поръчката, което от своя страна е елемент от състава на нередността по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. С оглед на това е приел, че решаването на спора относно наличието на изискуемия от експертите опит не е правнорелевантно обстоятелство, тъй като недостатъчната документална проследимост означава липса на документи, документална непълнота, което води и до липса на прозрачност, каквато не е налице в случая, тъй като документите по чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП са налице и се тълкува съдържащата се в тях информация. Посочил е, че неспазването на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП е административно нарушение, което се санкционира с глоба на основание чл. 254, ал. 1 от ЗОП. По изложените съображения съдът е формирал извод за материална незаконосъобразност на оспорения пред него административен акт, поради което го е отменил, като е осъдил органа за разноски. Решението е валидно, допустимо и правилно. На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК препраща към тези мотиви, без необходимост от повторното им възпроизвеждане. Относно материалната законосъобразност на оспореното съдебно решение, настоящата касационна инстанция приема следното: