Решение № 7781 от 25.8.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Варна, с адрес на управление: гр. Варна, бул. Осми приморски полк 43, срещу Решение 1584 от 29.11.2021 г. на Административен съд Варна (АС - Варна) по адм. дело 1452/2020 г.

С решението съдът е отхвърлил жалбата на Община Варна срещу Решение РД-02-36-905 от 18.06.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 (ОПРР), с което на общината е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор Д17001165ВН от 28.07.2017 г. със Стройконтрол-Ян-99 ЕООД.

Касационният жалбоподател сочи, че съдът не е съобразил императивната разпоредба на чл. 27, ал. 5 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ бр. 51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г., ЗУСЕФСУ), тъй като жалбата на Община Варна е подадена на 01.07.2020 г., а съдът е постановил своето решение на 29.11.2021 г.

Твърди пороци на съдебното решение, изразяващи се в нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита за неправилен извода на административния орган, възприет и от съда, по отношение обединяването на множество дейности в предмета на обществената поръчка, тъй като същият е съобразен със специфичните нужди на възложителя и необходимостта те да бъдат удовлетворени в най-пълна степен. Намира, че възможността за обособяване на позиции на поръчката е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя и законът не поставя изисквания по отношение структурирането на поръчката.

Твърди, че при поставяне на изискването за опит на участниците възложителят е спазил чл. 25, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм. ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г.) и същото е съобразено с предмета и обема на обществената поръчка, като не ограничава участието на лицата. Сочи, че липсата на опит в изпълнението на три от основните дейности (упражняване на строителен надзор, изготвяне на оценки за съответствие на инвестиционни проекти и извършване на обследване и съставяне и регистриране на поне един технически паспорт на съществуващ строеж) от предмета на поръчката би застрашило качественото изпълнение на предмета й и би довело до лошо изпълнение на договора.

Твърди, че установените от органа нарушения не попадат в хипотезата на т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), тъй като не е налице неправомерност на поставените от възложителя изисквания за изпълнение на обществената поръчка, а същевременно че описаните нарушения не съответстват на нередностите, посочени в т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата. Поради това счита, че не следва да се определя финансова корекция върху разходите по Договор Д17001165ВН от 28.07.2017 г.

Твърди, че решението съдържа бланкетни твърдения, а не мотивирани такива.

По изложените съображения моли за постановяване на решение, с което обжалваното решение да бъде отменено като неправилно, поради нарушаване на материалния закон и необоснованост. Касаторът се представлява от юрисконсулт С. Маринова.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 излага становище за нейната неоснователност. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Л. Капеловска.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Варна срещу Решение РД-02-36-905 от 18.06.2020 г. на РУО на ОПРР, с което е приключен сигнал за нередност с рег. 1374 в Регистъра на сигнали и нередности в главна дирекция Стратегическо планиране и програми за регионално развитие във връзка с установени две нарушения, представляващи нередности при възлагане на обществена поръчка с предмет: Открита процедура за сключване на рамково споразумение Консултантска услуга по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ за нуждите на Община Варна, открита с Решение 2832/30.06.2015 г. на кмета на Община Варна чрез директор на ОП Иновационна политика по ДБФП BG16RFOP001-1.002-0004-С01 и на Община Варна е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението Договор Д17001165ВН от 28.07.2017 г. с изпълнител Стройконтрол-Ян-99 ЕООД на стойност 15 922,72 лв. без ДДС, възлизаща в размер на 1 910,73 лв. с ДДС.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

Община Варна е бенефициер (по смисъла на чл. 2, т. 10 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, Регламент (ЕС) 1303/2013) по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 с рег. РД-02-37-80 от 03.08.2018 г., сключен с Министерство на регионалното развитие и благоустройството Управляващ орган на ОПРР, за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.002-0004 Прилагане на мерки за енергийна ефективност на административни сгради сградата на ОДМВР Варна, на обща стойност 1 461 492,82 лв., от които 1 178 675,61 лв. безвъзмездна финансова помощ и 282 817,21 лв. собствен принос на бенефициера.

На 30.06.2015 г. с Решение 2832 на директора на Общинско предприятие "Инвестиционна политика" упълномощен възложител съгласно Заповед 1317 от 27.03.2015 г. на кмета на Община Варна, е открита открита по вида си процедура за сключване на рамково споразумение за възлагане на обществена поръчка с предмет: Консултантска услуга по чл. 166, ал. 1 ЗУТ за нуждите на Община Варна, с прогнозна стойност 10 000 000 лв. без ДДС. Със същото решение, възложителят одобрява обявлението и документацията за участие в процедурата по възлагане. Поръчката е публикувана под УНП 00081-2015-0043 в РОП, а документацията е публично достъпна на интернет страницата на възложителя на адрес: http://it.varna.bg:4481/ZopView.aspx?DosieID=320.

На 23.12.2015 г. с Решение 5387 на възложителя е обявено класирането на участниците в процедурата, като е разпоредено сключването на рамково споразумение с класираните на първите седем места, сред които и участникът Стройконтрол-Ян-99 ЕООД.

На 03.02.2016 г. е сключено рамково споразумение за възлагане на обществена поръчка за консултантски услуги по чл. 166, ал. 1 ЗУТ за нуждите на Община Варна, съгласно условията на споразумението и договорите за възлагане, сключени във връзка с него.

На 28.07.2017 г. въз основа на рамковото споразумение със Стройконтрол-Ян-99 ЕООД е сключен Договор Д17001165ВН за изпълнение на консултантска услуга по чл. 166, ал. 1 ЗУТ за нуждите на Община Варна с предмет: Извършване на обследване и изготвяне на технически паспорт на съществуващ строеж съгласно Наредба 5 от 28.12.2006 г. с екзекутивно заснемане за установяване на действителните технически характеристики на строежа на административна сграда на ОДМВР Варна с адрес: ул. Цар Калоян 2, по проект: Прилагане на мерки за енергийна ефективност в административни сгради сградата на ОДМВР- Варна, включен в Инвестиционна програма на Община Варна по споразумение с рег. BG16RFOP001-1.040-0038-C01 в рамките на Инвестиционен приоритет Енергийна ефективност в административни и жилищни сгради. Стойността на договора е 15 922,72 лв. без ДДС, а срокът му до 3 месеца от датата на сключването.

В Регистъра на сигналите и нередностите в главна дирекция Стратегическо планиране и програми за регионално развитие в МРРБ е регистриран сигнал за нередност 1374 във връзка с резултатите от проведен предварителен контрол в процеса на верификация на обществена поръчка с предмет: Консултантска услуга по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ за нуждите на Община Варна по договор Д17001165ВН/28.07.2017 г. Констатирани са следните нарушения с финансово влияние, които са основание за определяне на финансова корекция за нередност:

1. Нарушение на чл. 2 във вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) предметът на обществената поръчка и заложените изисквания в техническата спецификация не осигуряват спазването на принципите за свободна и лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация на лицата;

1. Съществено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 във вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) възложителят е поставил изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. Констатациите на административния орган са в три насоки.

Административният орган аргументира извода си за първото установено нарушение със следното:

Предметът на обществената поръчка по рамковото споразумение е определен общо като консултантска услуга по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ за нуждите на Община Варна. В техническите спецификации са конкретизирани дейностите, които следва да се извършат:

• Прединвестиционни проучвания;

• Изработка и/или съгласуване на задание за проектиране;

• Извършване на оценка за съответствието на инвестиционни проекти, съгласно ЗУТ;

• Проверка на количествени сметки към проект;

• Участие на консултанта в експертни или други съвети;

• Упражняване на строителен надзор, съгласно чл.166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ;

• Отчитане хода на изпълнение на строежи и на извършени СМР (изготвяне на месечен или извънреден доклад; проверка и одобряване на месечните доклади на изпълнителя на строеж; изготвяне на протоколи от работни срещи с участниците в строителството; проверка и удостоверяване на количеството и стойностите на извършени СМР за изпълнение на строеж и др.);

• Изготвяне на технически паспорти на нови строежи, съгласно Наредба 5/28.12.2006 г. (изм. ДВ, бр.102 от 12.12.2014 г.);

• Обследване и изготвяне на технически паспорт на съществуващи строежи, съгласно Наредба 5/28.12.2006 г. (изм. ДВ, бр. 102 от 12.12.2014 г.);

• Изпълняване функциите на координатор по безопасност и здраве, съгласно изискванията на чл. 5, ал. 3 от Наредба 2 от 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи;

• Изготвяне на окончателен доклад, съгласно чл. 168, ал. 6 от ЗУТ;

• Извършване на дейността технически контрол по част Конструктивна;

• Упражняване на строителен надзор по време на отстраняване на проявени скрити дефекти през гаранционните срокове;

• Изпълнение на всички останали задължения на консултанта, предвидени в договора за изпълнение на обществената поръчка и приложимите законови разпоредби.

Предвидено е обектите на обществената поръчка да бъдат:

1. обекти/строежи за строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на пътища и/или улици, и/или транспортни мрежи, и/или съоръжения към тях на техническата инфраструктура;

1. обекти/строежи за строителство и/или благоустрояване, и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на площади и/или междублокови пространства, и/или спортни площадки, и/или детски зони, и/или площадки за игра, и/или някой от посочените в Приложение 2, т. 10 към Наредба 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи (Видовете озеленени площи за обществено ползване или със специфично предназначение са: паркове, градини, улично озеленяване, гробищни паркове, ботанически градини, дендрариуми, зоопаркове, защитни насаждения, атракционни паркове, аквапаркове, включително мрежите и съоръженията на техническата инфраструктура за тяхното обслужване, както и разположените в тях (в зависимост от предназначението им) мемориални обекти, увеселителни обекти и открити обекти за спортни и културни дейности).

1. обекти/строежи за строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на сгради и/или съоръжения за обществено обслужване съгласно Приложение 2, т.1÷9 към Наредба 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи;

1. обекти/строежи за строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на жилищни сгради;

1. обекти/строежи за строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на електроснабдителни и/или електронни съобщителни мрежи, и/или съоръжения към тях на техническата инфраструктура;

1. обекти/строежи за строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на ВиК мрежи и/или съоръжения към тях на техническата инфраструктура.

Органът посочва, че като не е разделен предметът на поръчката на обособени позиции, се дава предимство или необосновано се ограничава участието на стопански субекти в процедурата, което води до ограничаване на конкуренцията, а това е нарушение на цитираните разпоредби. Изтъкнато е, че са обединени голям брой дейности, които имат различна специфика и изискват различна експертиза в областта на строителния надзор, оценка на съответствието на инвестиционни проекти със съществените изисквания към строежите и със Закона за енергийната ефективност (ЗЕЕ), обследвания за установяване на техническите характеристики на строежи, изготвяне на технически паспорти, прединвестиционни проучвания, изготвяне и/или съгласуване на задание за проектиране, както и различен лицензионен режим и/или придобиване на правоспособност за упражняването им, както и че включените обекти са различни по вид, което предполага от своя страна специални знания и умения. Достигнато е до извода, че липсата на групиране на дейностите в обособени позиции, а обединяването им в общ предмет, ограничава участието на субекти, чийто предмет на дейност е свързан само с част от изброените дейности или обекти. Така възложителят предпоставя осъществяването на предмета само от субект, който има широкоспектърен обхват на работа, което води до невъзможност за подаване и класиране на оферта на лице, което има за предмет на дейност само част от визираните дейности, като например осъществяването на строителен надзор.

Изводите на административния орган за второто установено нарушение са в три насоки:

По отношение на поставеното от възложителя изискване за предходен опит в изпълнени сходни услуги:

В раздел ІІІ.2.3. от обявлението (продължено в раздел ІV3.3.) е поставено следното изискване за технически възможности:

Участниците следва да са изпълнили през последните три години, считано от датата на подаване на офертата консултантски услуги по упражняване на строителен надзор; изготвяне на оценки за съответствие на инвестиционни проекти и извършване на обследване и съставяне и регистриране на поне един технически паспорт на съществуващ строеж по реда на Наредба 5 от 28 декември 2006 г., както следва: Участниците да са изпълнявали строителен надзор на следните видове обекти, които следва да са въведени в експлоатация: 1) минимум един обект за строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на пътища и/или улици, и/или транспортни мрежи, и/или съоръжения към тях на техническата инфраструктура; 2) минимум един обект за строителство и/или благоустрояване, и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на площади и/или междублокови пространства, и/или спортни площадки, и/или детски зони, и/или площадки за игра, и/или някой от посочените в Приложение 2, т. 10 към Наредба 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи (Видовете озеленени площи за обществено ползване или със специфично предназначение са: паркове, градини, улично озеленяване, гробищни паркове, ботанически градини, дендрариуми, зоопаркове, защитни насаждения, атракционни паркове, аквапаркове, включително мрежите и съоръженията на техническата инфраструктура за тяхното обслужване, както и разположените в тях (в зависимост от предназначението им) мемориални обекти, увеселителни обекти и открити обекти за спортни и културни дейности). 3) минимум един обект за строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на сгради и/или съоръжения за обществено обслужване съгласно Приложение 2, т. 19 към Наредба 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи; 4) минимум един обект за строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на жилищни сгради; 5) минимум един обект за строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на електроснабдителни и/или електронни съобщителни мрежи, и/или съоръжения към тях на техническата инфраструктура; 6) минимум един обект за строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на ВиК мрежи и/или съоръжения към тях на техническата инфраструктура.

• Допустимо е обектите по т. 2, 5 и 6 да са част от един по-общ обект.

Участниците следва да са изготвяли оценки за съответствие на инвестиционни проекти на строежи, за които има издадени разрешения за строеж, както следва: 1) минимум един комплексен доклад за строеж, представляващ строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на пътища и/или улици, и/или транспортни мрежи, и/или съоръжения към тях на техническата инфраструктура; 2) минимум един комплексен доклад за строеж, представляващ строителство и/или благоустрояване, и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на площади и/или междублокови пространства, и/или спортни площадки, и/или детски зони, и/или площадки за игра, и/или някой от посочените в Приложение 2, т. 10 към Наредба 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи (видовете озеленени площи за обществено ползване или със специфично предназначение са: паркове, градини, улично озеленяване, гробищни паркове, ботанически градини, дендрариуми, зоопаркове, защитни насаждения, атракционни паркове, аквапаркове, включително мрежите и съоръженията на техническата инфраструктура за тяхното обслужване, както и разположените в тях (в зависимост от предназначението им) мемориални обекти, увеселителни обекти и открити обекти за спортни и културни дейности); 3) минимум един комплексен доклад за строеж, представляващ строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на сгради и/или съоръжения за обществено обслужване съгласно Приложение 2, т. 19 към Наредба 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи; 4) минимум един комплексен доклад за строеж, представляващ строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на жилищни сгради; 5) минимум един комплексен доклад за строеж, представляващ строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на електроснабдителни и/или електронни съобщителни мрежи, и/или съоръжения към тях на техническата инфраструктура; 6) минимум един комплексен доклад за строеж, представляващ строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на ВиК мрежи и/или съоръжения към тях на техническата инфраструктура.

** Допустимо е обектите по т. 2, 5 и 6 да са част от един по-общ обект.

Под услуги сходни с предмета на поръчката, следва да се разбират консултантски услуги по упражняване на строителен надзор и изготвяне на оценки за съответствие на инвестиционни проекти, съгласно горепосочените обекти/строежи и извършване на обследване и съставяне и регистриране на поне един технически паспорт на съществуващ строеж по реда на Наредба 5 от 28 декември 2006 г.

Забележка: Допустимо е участниците да се позоват на изпълнен един мащабен обект/строеж при доказване на изискванията за наличие на опит в изпълнението на строителен надзор; изготвяне на оценки за съответствие на инвестиционни проекти и извършване на обследване и съставяне и регистриране на поне един технически паспорти на съществуващи строежи по реда на Наредба 5 от 28 декември 2006 г. * Участникът може да се позове на предходни изпълнени услуги/проекти, които е изпълнил като главен изпълнител/член на обединение с не по-малък дял от 70%.

Така поставеният критерий за подбор, според административния орган, обхваща съвкупност от дейности, които имат различна специфика, изискват различна експертиза и подлежат на различен лицензионен режим. Освен това, извършването на дейностите по строителен надзор и оценка на съответствието върху визираните множество на брой и различни по вид обекти предполага специфични знания и умения. С това кумулативно изискване възложителят ограничава участниците, чийто предмет на дейност е свързан само с част от визираните дейности/обекти, и предполага широкоспектърен обхват на работа, тъй като участникът следва да е извършвал обследване и съставяне и регистриране на технически паспорт, да е упражнявал строителен надзор върху всички визирани обекти, да е изготвял оценки на съответствието на инвестиционни проекти върху всички посочени обекти. В тази връзка, органът е отчита, че от процедурата са отстранени петима участника заради несъответствието им с така поставения критерий за подбор.

По отношение на дадената в забележка от възложителя възможност участникът да се позове на предходни изпълнени услуги/проекти, които е изпълнил като главен изпълнител/член на обединение с не по- малък дял от 70%, органът сочи, че възможността за качествено изпълнение на услугата и придобитият опит не зависи от размера на дяловото участие в обединението, като по този начин се ограничава участието на лица, взели участие в обединения и придобили опит в изпълнението на сходни услуги.

По отношение на поставеното от възложителя изискване за технически възможности и квалификация в частта за членовете на екипа на участниците:

В раздел ІV.3.3. (продължение от раздел ІІІ.2.3.) възложителя е посочил следното:

Участниците следва да разполагат със следния екип: 1. минимум едно правоспособно физическо лице, упражняващо технически контрол по част Конструктивна. 2. минимум едно правоспособно физическо лице, упражняващо дейността Координатор по безопасност и здраве. * И двете лица следва да са вписани в основния или допълнителния списък на правоспособните физически лица, към лиценза представен от участника.

Органът сочи, че това изискване налага участникът в процедурата да докаже годността си само с експерти, които е ползвал като такива за издаване на лиценза, с който доказва правото си да осъществява дейност. Изискването се явява ограничително за лицата, които участниците могат да предложат за изпълнение на поръчката с изискуемата квалификация и правоспособност, но ще бъдат включени на по-късен етап в списъка от специалисти към лиценза, в случай на спечелване на поръчката. Горното създава за участниците необоснована административна тежест, както и ограничава възможността им да се позоват на капацитета на трети лица.

На 21.05.2020 г. бенефициерът е уведомен за регистрирания сигнал за нередност и откритото производство за определяне на финансова корекция по чл. 73 ЗУСЕФСУ, като му е осигурена възможност да представи възражения по основанието и размера на предложената финансова корекция.

На 03.06.2020 г. Община Варна представя възражение.

На 18.06.2020 г. с Решение РД-02-36-905 РУО на ОПРР на основание чл. 73, ал. 1 във вр. чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1 т. 9 ЗУСЕФСУ, чл. 143, § 2 и чл. 2, § 15 от Регламент (ЕС) 1303/2013, във връзка със Заповед РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, във връзка със сигнал за нередност 1374, определя на Община Варна финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по сключения договор Д17001165ВН от 28.07.2017 г. със Стройконтрол-Ян-99 ЕООД на стойност 15 922,72 лв. без ДДС, изчислена в размер на 1 910,73 лв., които представляват 10% от допустимите разходи от безвъзмездната финансова помощ по договора, за нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) по т.А.1. от акта; на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) по т.А.2. от акта, всички квалифицирани като нередност по т. 9 Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, включително критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 (ново ДВ, бр. 19/2020 г.) от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на акта е определен за ръководител на Управляващия орган на ОПРР.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и с изискуемото съдържание, при спазване на административнопроизводствените правила. Материалната законосъобразност на оспореното решение е преценена в контекста на установените от административния орган две нарушения, представляващи основание за определяне на финансова корекция в условията на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, правната квалификация на които съдът е обобщил като нарушения на разпоредбите на чл. 25, ал. 5 вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП (отм.).

С оглед датата на откриване на процедурата за сключване на рамково споразумение за възлагане на обществената поръчка, съдът приема, че е приложим отмененият Закон за обществените поръчки (отм. ДВ бр. 13/2016 г.), в редакцията му след допълнението в ДВ бр. 35 от 15.05.2015 г. Въз основа на анализ на неговите разпоредби сочи, че в правомощията на възложителя е да определи критериите за подбор на участниците, включващи изискване по чл. 49 ЗОП (отм.), и/или минимални изисквания за финансовото и икономическо състояние, техническите възможности и квалификация, както и посочване на документите, с които се доказва съответствието с тях, но това правомощие е ограничено от разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), съгласно която възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Сочи, че при възлагане на обществените поръчки възложителите следва да спазват условията и реда на закона, като спазват прокламираните в чл. 2, ал. 1 от него принципи.

В тази връзка съдът приема, че изводът на административния орган за осъществяване на нарушението по т.А.1. от акта е правилен, тъй като неразделянето на включените в предмета на поръчката дейности в обособени позиции, възложителят е ограничил възможността за тях да участват лица, които извършват част от тях, за които не се изисква лицензиране. Съдът сочи, че с обединяването на дейностите в една поръчка възложителят предпоставя възлагането й на участник, който притежава валиден лиценз за упражняване на дейността по съответствието на инвестиционните проекти със съществените изисквания към строежите и/или упражняване на строителен надзор съгласно чл. 166, ал. 1 ЗУТ и валидна застраховка Професионална отговорност по чл. 171 ЗУТ или еквивалентен документ за всички включени в предмета дейности, включително за тези, за които такива не са необходими. По този начин е препятствана възможността за класиране на лица с изискуемата квалификация и опит за част от дейностите, за които не се изисква регистрационен режим. Отхвърля като неоснователен довода на жалбоподателя за улесняване управлението и контрола на изпълнението поради обединяването, като сочи, че извършването на дейностите не е свързано само с един конкретен обект, а с множество такива. Приема за правилен довода на органа, че обособяването в отделни позиции на дейностите осигурява възможността на по-голям кръг лица да участват и да бъдат избрани за изпълнители на тези от тях, за извършването на които не се изисква регистрация, а само професионална квалификация и опит. По изложените съображения приема за правилен извода за извършено от Община Варна нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), тъй като са поставени по-високи от необходимите квалификационни изисквания за дейности и услуги, без такива да се съдържат в закона.

По отношение на нарушението по т.А.2. от акта, фактически обосновано в три насоки от органа, съдът приема следното:

Изискванията за минимален опит към участниците предполага всеки да е изпълнил минимално една от консултантските услуги за всеки от различните видове обекти, като алтернативното изброяване на обектите е само в рамките на отделната категория, а не по отношение на всички. Сочи, че има съществено различие между обектите с оглед обема и спецификата им, поради което извършването едновременно на консултантски услуги за различните обекти не е във възможностите на всички оператори на пазара, а не са налице аргументи защо това изискване би било обосновано. При липсата на яснота към момента на обявяване на поръчката относно вида и обема на дейностите, броя и вида на строежите, за които ще бъдат възлагани дейностите по поръчката, изискването за опит за всеки от различните видове обекти навежда на извод за стремеж към стесняване кръга на участниците. Отхвърля доводите на жалбоподателя за целеното улесняване управлението на изпълнението и предотвратяване на трудности, с аргумента, че специализацията в дадена област по-скоро е предпоставка за по-добро, качествено и организирано изпълнение. Поради това изискването за опит за всички изброени видове обекти ограничава неправомерно участниците както потенциалните, които имат специализиран опит в някои от видовете обекти, така и реалните участници, доколкото такива са били отстранени на това основание.

Съдът приема за правилен и извода на органа, че неправомерността на горното изискване за опит не се преодолява от възможността участникът да се позове на предходни изпълнени услуги/проекти, в качеството си на главен изпълнител/член на обединение с дял не по-малък от 70%. Приема тази възможност за неясна, доколкото участието в работата на обединение не е непременно въпрос на дял, а и на разпределение на функции и дейности.

Съдът намира, че неправомерността на изискването участниците да разполагат с минимум едно правоспособно физическо лице, упражняващо технически контрол по част Конструктивна и минимум едно правоспособно физическо лице, което упражнява дейността Координатор по безопасност и здраве, като лицата следва да са вписани в основния или допълнителния списък на правоспособните лица към лиценза на участника, е последица от неправомерното обединяване на всички услуги в един предмет на обществена поръчка. Правилно, според съда, органът приема, че изискването се явява ограничително за участниците, които не осъществяват дейности с регистрационен режим, а някоя от останалите дейности, тъй като за тях то се явява пречка за класирането им, освен това съгласно Наредба РД-02-20-25 от 03.12.2012 г. регистрираните лица имат задължение да уведомяват органа по регистрацията за всяка промяна в 7-дневен срок от настъпването й, с оглед отразяването й в списъка.

По горните съображения съдът намира за правилен извода на органа за осъществено нарушение в частта по т.А.2. от акта.

Съдът намира за правилна и дадената от органа правна квалификация на нарушенията по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата, в редакцията й след изменението с ДВ, бр. 19/2020 г. Приема, че органът правилно е определил за първото нарушение по т.А.1. от акта финансова корекция в размер на 10%, а за втората група нарушения по т.А.2. от акт, финансова корекция в размер на 5%, както и правилно на основание чл. 7 от Наредбата е определена обща финансова корекция в размер на 10% от стойността на договора със Стройконтрол-Ян-99 ЕООД. Според съда така определената финансова корекция е съответна на нарушенията и справедлива, доколкото по процедурата са отстранени няколко участника, при класирани в края й двойно повече от отстранените участници, и със седем от класираните е сключено рамково споразумение. Според съда, определената финансова корекция за втората група нарушения в размер на 5% е обоснована предвид липсата на пряка вреда за бюджета на Съюза и ниската стойност на договора, поради което отхвърля като неоснователно искането на жалбоподателя за намаляване на общия размер на финансовата корекция.

Съдът приема, че актът на РУО на ОПРР кореспондира с целите, съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи сертифицирани пред Европейската комисия са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата срещу него.

Решението е неправилно.

Касационната инстанция намира за необходимо да направи следното предварително уточнение:

В Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в Държавен вестник. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.

Касаторът твърди нарушение на съдопроизводствените правила (неточно написани в жалбата като съдопроизводствени дела), но това твърдение е бланкетно. Не се сочат конкретни доводи за нарушение на процесуални правила спрямо жалбоподателя, които да са толкова съществени, че да водят до наличието на порок на решението по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. 2 АПК. На основание чл. 218, ал. 1 АПК касационната инстанция не се произнася служебно по този твърдян порок на съдебното решение.

Основните доводи на касационния жалбоподател са свързани с липсата на извършени от бенефициера Община Варна нарушения при провеждането на процедурата за сключване на рамково споразумение за възлагане на обществената поръчка. Настоящата инстанция намира извода на съда за законосъобразност на акта за неправилен, но не по изложените от касатора съображения:

Процесният договор на бенефициера е сключен въз основа на проведена мини процедура по реда на чл. 93б, ал. 3 и 4 ЗОП (отм.). т.е. след проведена открита процедура за сключване на рамково споразумение, в което не са определени всички условия на обществената поръчка и то е сключено с повече от едно лице (вътрешен конкурентен избор). Това поставя въпроса за правомощието на органа да извърши контрол за законосъобразност не само на процедурата за определяне на конкретен изпълнител по рамковото споразумение за конкретна част от обществената поръчка, но и на процедурата, въз основа на която е сключено рамковото споразумение.

Рамковото споразумение, по смисъла на чл. 93а, ал. 1 ЗОП (отм.), е специфичен инструмент за постигане на споразумение между един или повече възложители и един или повече изпълнители с цел да се определят условията на поръчките, които ще се възложат през определен период. Видно от законовата регламентация на рамковото споразумение, достигането до конкретния договор, въз основа на който се изпълнява предметът на обществената поръчка, е резултат на две отделни, самостоятелни процедури. Именно поради това двете процедури са обективно два отделни етапа на осъществяването на целта на всяка обществена поръчка постигането на конкретна обществена цел чрез изразходването на публични средства, т.е. определяне на изпълнителя на обществена поръчка, като в резултат на първия етап обективно е стеснен кръгът на конкретните възможни изпълнители въз основа на определени критерии, а във втория етап е определен конкретният изпълнител чрез избор между вече определените потенциални изпълнители. Тази цел е потвърдена и от самия възложител, който в утвърдената документация за участие сочи, че с възлагане на настоящата поръчка, възложителят се стреми да избере потенциални изпълнители на предмета на поръчката, притежаващи професионална квалификация и практически опит, на които Община Варна да възложи при необходимост изпълнението на консултантски услуги по чл. 166, ал. 1 от Закона за устройство на територията, а тъй като видът и обемът на дейностите и броя на обектите/строежите, за които е необходимо да се предоставят консултантски услуги, не биха могли да се определят предварително, то за да осигури за всеки конкретен случай получаването на услуги в тази област, възложителят избира да проведе открита процедура за сключване на рамково споразумение по реда на ЗОП (отм.). Безспорно е, че въз основа на рамковото споразумение е възложена обществена поръчка за консултантски услуги в изпълнение на дейностите по проект рег. BG16RFOP001-1.002-0004 Прилагане на мерки за енергийна ефективност на административни сгради сградата на ОДМВР Варна, като е сключен Договор Д17001165ВН от 28.07.2017 г. със Стройконтрол-Ян-99 ЕООД, във връзка с верификацията на разходите по който е осъществен контрол за законосъобразност. Този характер на рамковото споразумение на комплексен инструмент, предопределя необходимостта от проверка и на процедурата, въз основа на която е сключено рамковото споразумение, когато възложителят е един и същ за рамковото споразумение и за конкретния договор.

С оглед горното, актът е издаден от материално компетентно лице, както правилно е установил и съдът. Актът, обаче, не отговаря на изискванията за форма, съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, като е постановен в противоречие с материалния закон отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК. Аргументите в подкрепа на този извод са следните:

В изпратеното до бенефициера уведомление от 21.05.2020 г., с което е дадено началото на производството по определяне на финансова корекция по чл. 73 вр. чл. 69 ЗУСЕФСУ, органът подробно излага констатациите за осъществени от бенефициера при провеждане на процедурата за сключване на рамковото споразумение нарушения, като:

Фактическите констатации по отношение определянето на предмета на обществената поръчка и липсата на разделяне на обособени позиции, което е довело до ограничаване участието на потенциални икономически оператори, е квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) (т.2.1 от уведомлението). В частта от уведомлението, наименована раздел ІV Анализ на нарушенията от правна страна, е посочено, че са нарушени разпоредбите на чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012, както и националните разпоредби на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 във вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Дадената от органа квалификация на нередността (посочена като класификация) е по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата. Мотивирано е определянето на финансова корекция в размер на 10%, като са взети предвид следните обстоятелства до крайно класиране са достигнали осем участника, а със седем от тях е сключено рамково споразумение; същевременно ограничителните изисквания са довели до отстраняване на 5-ма участника от процедурата.

В решението за определяне на финансова корекция в частта за установените нарушения общо за всички е посочено, че се установяват такива на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 във вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). В частта от акта, обособена от органа като мотиви, за това нарушение (т.А.1. от акта) е посочено, че нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), тъй като при неспазване на принципите на ЗОП и при липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции е доведено до намаляване на конкуренцията и следователно води до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, което може да се квалифицира като негативен ефект за общностния бюджет.

По-нататък в мотивите органът дава същата правна квалификация като в уведомлението за нарушени разпоредби на ЕС и национални разпоредби: чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 във вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), за квалификация на нередността и приема, че следва да бъде определен размер на финансовата корекция 10% въз основа на горепосочените две обстоятелства.

В изпратеното уведомление фактическите констатации по отношение въведеното изискване за предходен опит (т.2.2.1. от уведомлението) са квалифицирани като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 във вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); във връзка с фактическата констатация за ограничително изискване с оглед дадената възможност участникът да се позове на предходни изпълнени услуги/проекти, които е изпълнил като главен изпълнител/член на обединение с не по-малък дял от 70% (т.2.2.2. от уведомлението), органът сочи, че по този начин неправомерно е ограничено участието на лица в процедурата в нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП, тъй като се нарушава правото на свободно договаряне в конкретно обединение за изпълнение на дейности по поръчката и разпределението на отговорностите при изпълнението, с което се обезсмисля правото им на обединяване. За тези две нарушения, заедно с констатираното в т.2.2.3. от уведомлението във връзка с изискването правоспособните лица за технически контрол по част Конструктивна и изпълнение на функцията Координатор по безопасност и здраве да бъдат вписани в основния или допълнителния списък към лиценза на участника, органът сочи, че е нарушена конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 във вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), тъй като неспазването на принципите и при ограничителни критерии е доведено до намаляване на конкуренцията и невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, което се квалифицира като негативен ефект за общностния бюджет.

В частта от уведомлението, наименована раздел ІV Анализ на нарушенията от правна страна, за нарушенията по т.2.2. от уведомлението е посочено, че са нарушени чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, както и националните разпоредби на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 във вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Дадената от органа квалификация на нередността (посочена като класификация) е по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата. Мотивирано е определянето на финансова корекция в размер на 10%, като са взети предвид следните обстоятелства до крайно класиране са достигнали осем участника, а със седем от тях е сключено рамково споразумение; същевременно на основание ограничителните изисквания са отстранени 5-ма участника от процедурата, като в анализа на нарушенията това обстоятелство е посочено конкретно само във връзка с първата от трите констатации.

Както е посочено по-горе, в решението за определяне на финансова корекция в частта за установените нарушения общо за всички е посочено, че се установяват такива на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 във вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). В частта от акта, обособена от органа като мотиви, за втората група нарушения (т.А.2. от акта) по отношение на ограничителното изискване, свързано с предходен опит на участниците (т.А.2.1.), органът сочи, че нарушението е съществено с финансов ефект, тъй като по процедурата са отстранени 5 участника поради несъответствие с поставеното изискване за изпълнени сходни услуги. За нарушението по т.А.2.2. от акта, свързано с възможността за позоваване на предходно изпълнени услуги/проекти като член на обединение с дял не по-малко от 70%, органът потвърждава, че изискването е в нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП. По отношение на нарушението, свързано с изискванията за вписване в списъка към лиценза на правоспособните лица за технически контрол по част Конструктивна и за изпълнение на функциите Координатор по безопасност и здраве, органът сочи, че условието ограничава правото на икономическите оператори да докажат годност и капацитет чрез позоваване ресурсите на трети физически или юридически лица по чл. 65, ал. 1 ЗОП, като изискването е ограничило възможността за избор на изпълнител, а по този начин и равнопоставеността на участниците и свободната конкуренция, осигуряването на които е основен принцип при възлагането на обществените поръчки съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Мотивира се и с чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно който при възлагане на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Допълва и че поръчките се възлагат в съответствие с принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция. Общо за тази група нарушение е изведен извод за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 във вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), тъй като при неспазване на принципите на ЗОП и при ограничителни критерии е доведено до намаляване на конкуренцията и следователно води до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, което може да се квалифицира като негативен ефект за общностния бюджет.

По-нататък в мотивите органът дава същата правна квалификация като в уведомлението за нарушени разпоредби на ЕС и национални разпоредби: чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 във вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), за квалификация на нередността и приема, че следва да бъде определен размер на финансовата корекция 10% въз основа на обстоятелствата - до крайно класиране са достигнали осем участника, а със седем от тях е сключено рамково споразумение; същевременно на основание ограничителните изисквания са отстранени 5-ма участника от процедурата.

В заключение органът е посочил, че нарушенията следва да се дефинират като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Посочил е и че при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредбата при констатирани нередности, посочени в Приложение 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящият случай), процентът финансова корекция не се натрупва, като се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което следва да се определи обща финансова корекция за всички нарушения, чийто размер е равен в случая на 10% от допустимите разходи по сключения договор.

Разделянето на една поръчка на отделни обособени позиции е обвързано с характеристиките на съответния пазар и същността на самата възлагана дейност. Относими характеристики на пазара, които предполагат общо възлагане на еднородни дейности, са например броят и видът на икономическите оператори на този пазар, рискът от зависимост от един-единствен доставчик (на услуги), характеристики на услугите, които предопределят тяхна специфика от гледна точка на потребностите, които задоволяват. В тази връзка, обединяването на множество услуги, които представляват разнородни дейности в един общ предмет на обществена поръчка, още повече при положение, че предварително е известно, че възлагането им няма да е спрямо един конкретен обект, нито всички едновременно ще бъдат възложени за повече от един обект, води до необосновано ограничаване участието на потенциални икономически оператори.

Независимо от това, настоящата инстанция приема, че органът не е извършил правилно подвеждане на фактическите си констатации към сочените за нарушени от него правни норми и дадената квалификация на нередността. В изпратеното до бенефициера уведомление, както и в мотивната част на решението си, органът твърди нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). В приложимата редакция на закона към ДВ бр. 35/2015 г., съдържанието на чл. 2, ал. 2 е следното: Когато възложител предоставя специални или изключителни права за изпълнение на услуга на лице, което не е възложител, актът, с който правата се предоставят, трябва да изисква от това лице да спазва принципа на недопускане на дискриминация на основата на националност при възлагане на договори за доставки на трети лица като част от дейността, свързана с тези права. Видно е, че между изложените от органа факти и дадената правна квалификация на нарушението няма връзка. Тази неотносимост не може да бъде преодоляна от посочването в друга част на същото уведомление, съответно в акта, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 във вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.).

Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени както в действащия ЗОП, така и в отменения закон, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства от всякакъв характер. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в закона в настоящия случай, това е чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.) в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на закона. Граница на тази преценка са и всички специфични правила на закона. Такова правило безспорно се явява чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), съгласно която разпоредба възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. От това следва, че нарушаване на принципите само по себе си не може да има, а същото може да е вследствие нарушаването на конкретна материалноправна норма, която ги гарантира.

В настоящия случай, органът твърди, че участието на икономическите субекти е ограничено чрез включването в предмета на поръчката на множество, различни по вида си и подлежащи на различна законова регламентация дейности, но не обвързва този си фактически извод с конкретно нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), а сочи на директно нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация във връзка с тази императивна разпоредба на закона. Анализът на нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) сочи, че са налице две отделни хипотези - въвеждане на предимство или необосновано ограничаване на участието, като във втората хипотеза поставените изисквания не следва да са съобразени с предмета и количеството или с обема на обществената поръчка. Използваният от законодателя съюз и в израза предмета и количеството води до извод за кумулативност на условието, докато съюзът или сочи на алтернативност т.е. необоснованото ограничаване следва да се дължи на изисквания, които едновременно не са съобразени с предмета и количеството на обществената поръчка, а алтернативно с нейния обем. От страна на органа не е направен анализ, чрез обединяването на дейностите в общ предмет на обществената поръчка как точно е нарушена нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), дори да се приеме, че правилната правна квалификация на нарушението следва да бъде чл. 25, ал. 5 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП (отм.), а не обратното. Същевременно, органът твърди едновременно нарушение както на принципа на равно третиране, така и на този на недопускане на дискриминация, наред с принципите на свободна и лоялна конкуренция, без да излага конкретни аргументи в подкрепа на твърдението си за нарушаване на всеки от тях.

Правилното отнасяне на фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е нарушена, е условие за законосъобразност на акта, с оглед необходимостта от установяване съставомерност на нередността, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция. Характерът на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ налага на първо място да бъде установена нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или свързаното с него национално законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда върху бюджета на Съюза. С оглед правното основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, на което се е позовал органът, това означава да бъде безспорно установено по всички негови признаци нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от закона, в настоящия случай, поради качеството на бенефициера на публичен възложител тези на отменения ЗОП. Не всяко нарушение на тези правила, обаче, е съставомерно за нередността, а само онова, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ (Европейските структурни и инвестиционни фондове определение, приложимо с оглед § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ бр. 51/2022 г.). Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет и това е Наредбата. От това следва, че всяко констатирано нарушение следва, също така, да бъде съотнесено към посочените в подзаконовия нормативен акт случаи (категории) на нередности. С оглед на изложеното, необходимо е да има съвпадение между конкретно установеното нарушение на правилата за определяне на изпълнител и сочения от органа за осъществен случай на нередност (категория нередност) по Наредбата. Съгласно чл. 2, ал. 2 от Наредбата нередностите, съставляващи нарушения при възлагането на обществени поръчки до влизането в сила на Закона за обществените поръчки (обн., ДВ, бр. 13 от 2016 г.; изм. и доп., бр. 34 от 2016 г., бр. 63, 85, 96 и 102 от 2017 г., бр. 7, 15, 17, 24, 30, 49, 77, 80, 86, 102 и 105 от 2018 г. и бр. 17 и 83 от 2019 г.,) и съгласно § 18, 19 и 23 от неговите преходни и заключителни разпоредби, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тези нередности са посочени в приложение 1а. С други думи, конкретно установеното от органа нарушение на ЗОП (отм.) следва да бъде подведено под съответната категория нередност, за да е налице основание за определяне на финансова корекция.

Настоящата инстанция приема като неправилен извода на ръководителя на управляващия орган, възприет и от първоинстанционния съд, че така квалифицираното нарушение на чл. 2, ал. 1 ,т. 2 и 3 във вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) с оглед наведените факти, представлява нередност по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата. Даденото от законодателя описание на нередността по т. 9 е Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, включително критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката. Неразделянето на предмета на поръчката не може да бъде отнесено към нито една от хипотезите на нередност по т. 9, тъй като в случая не се касае нито за неправомерни критерии за подбор, нито за неправомерни критерии за възлагане.

Излагането на фактически и правни основания, които си кореспондират, е изискване за законосъобразност на административния акт, съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Противоречието между изложените от органа факти и правните норми, под чиито хипотези същият счита, че фактите се субсумират, води до незаконосъобразност на акта му и е основание за неговата отмяна.

Налице е противоречие между фактическите обстоятелства и дадената от органа правна квалификация на нарушенията и по отношение на трите нарушения по т.А.2. от акта. Независимо, че органът е обособил част от акта след Реших като своеобразен диспозитив на същия, в който в т.1.1. е посочено, че се установяват нередности по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата; в т.1.2., че се установяват извършени нарушения, допуснати от бенефициера Община Варна на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 във вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) и в т. 1.3., че се определя финансова корекция на същия в размер на 10% от допустимите разходи по сключения договор Д17001165ВН от 28.07.2017 г., изчислена в размер на 1 910,73 лв. с ДДС, а следващата част от акта е обособена като При следните мотиви, условно разделена на А. Фактическа обстановка, Б. Първоначално предприети мерки по сигнала за нередност, В. Становище на бенефициента и Анализ на нарушенията от правна страна, изложеното в т.1.1. и т.1.2. от акта не съставлява диспозитив на същия т.е. няма отношение към разпоредителната част на акта, а към неговите мотиви. Това е така поради характера на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. В този акт органът установява наличието на нередности, за които се дължи определяне на финансова корекция, поради включването им в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата или Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата. Това е основанието на финансовата корекция, което чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ визира. Но така установеното основание наличието на нередност, има само установително действие, не и само по себе си разпоредително, тъй като без определен (определяем) размер на финансовата корекция не може да възникне задължение за нея. С оглед на това едва след определянето и на размера на финансовата корекция за установената нередност, а когато те са повече от една - и след преценка на обстоятелствата по чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, органът ще разпореди (задължи) бенефициера да изпълни определената/една от определените финансови корекции, т.е. задължение за бенефициера създава разпоредителната част, която определя размера на финансовата корекция. Именно това е ликвидното определено по основание и по размер, задължение, което се възлага на бенефициера с решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

Фактът, че в оспорения административен акт след реши органът поставя установителния диспозитив за нередността, т.е. за основанието, след него и такъв за установените нарушения, които са елемент от състава на нередността, не поставя диспозитив, с който определя размера на финансовата корекция за всяка от установените нередности, и поставя разпоредителната част, с която определя при прилагане на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ (без да го цитира) дължимата финансова корекция, не прави установителния диспозитив разпоредителна част, тъй като сам по себе си, без размера, той не създава задължение за бенефициера. На по-силно основание установителния диспозитив за нарушенията също не може да бъде възприет като нещо друго, освен част от мотивите на решението.

Както е посочено по-горе, по отношение на трите нарушения, обусловили извода за нередност по т.А.2. от акта ограничителни изисквания, съставляващи нередност по т. 9 от Приложение 1а от Наредбата, органът твърди нарушение на различни разпоредби на правилата за определяне на изпълнител, без всички те да обуславят крайния извод на органа за наличието на нередност, като при това РУО на ОПРР сочи нарушаването на разпоредби от действащия Закон за обществените поръчки. Така във връзка с твърдяното нарушение по т.А.2.2. от акта, органът твърди нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП. Дори да се приеме, че поради пропуск не е уточнено, че става въпрос за отменения закон чрез посочване в скоби (отм.), то разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП (отм.) има отношение към изискваните от възложителя в процедурата гаранции за участие и изпълнение, като не е относима към изложените от органа фактически обстоятелства. В частта за нарушението по т.А.2.3. от акта органът сочи, че въведеното изискване ограничава възможността на участниците за позоваване на капацитета на трети лица т.е. нарушение на разпоредбата на чл. 65, ал. 1 ЗОП, отново без уточнението дали се отнася за отменения ЗОП. Разпоредбата на чл. 65 от ЗОП (отм.) е отменена към ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г., а е недопустимо подвеждането на фактически обстоятелства към правна норма, за която се твърди, че е нарушена, без същата да е била действаща към датата на извършване на твърдяното нарушение. Все във връзка със същата фактическа констатация, органът се позовава и на нормите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, чл. 2, ал. 2 ЗОП, отново без уточнение от действащия или отменения нормативен акт са същите. Разпоредбите на чл. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (отм.) въвеждат принципите на публичност и прозрачност и свободна и лоялна конкуренция, но органът не твърди нарушение на принципите на публичност и прозрачност вследствие въведените ограничителни изисквания. Както бе посочено по-горе, разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от отменения закон няма отношение към изложените от органа фактически обстоятелства, а същият не може да обосновава нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ с нарушение на правила, които към датата на твърдяното извършване не са били действащи норми.

Както и по отношение на нарушението по т.А.1. от акта, и за нарушенията по т.А.2. органът твърди директно нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация във връзка с тази разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) на закона. Императивното правило на тази норма безспорно е гаранция за спазването на принципите. Но и тук органът не сочи дали въведените изисквания са необосновани поради несъобразяването им с предмета и количеството, или с обема на обществената поръчка, както и как проявлението на тези твърдяни за ограничителни изисквания води до едновременното нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция, на равно третиране и недопускане на дискриминация, а за последния принцип също не се сочи конкретен признак, по който чрез действията си възложителят е проявил дискриминационно отношение към потенциалните участници.

Твърдението за нарушения на правилата за определяне на изпълнител, съставляващо нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ следва да бъде фактически и правно обосновано, като между изложените фактически и правни основания не следва да е налице нито непълнота, нито противоречие. Както бе посочено по-горе, не всяко нарушение на тези правила е съставомерно от гледна точка на осъществена нередност, което води до извода, че следва безспорно да бъде установено нарушение на правна норма, при това такава с материалноправен характер, а не на принцип при възлагането на обществените поръчки. Вярно е, че при всички случаи на въвеждане необосновано на условия, които водят до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация, на свободна конкуренция при третирането на икономическите оператори в процедурите по възлагане на обществени поръчки, е налице негативно финансово въздействие върху бюджета на Съюза, което следва да бъде коригирано чрез определянето на финансова корекция. Но това само подкрепя извода, че следва да бъде установено по безспорен начин необосновано въвеждане на условие, проявлението на което води до нарушаването на тези принципи, а не обратното, като освен това същото бъде правилно подведено под случай на нередност, посочен в Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата.

Твърдяната от органа на нередност във връзка с трите нарушения по т.А.2. от акта е по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата - Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, включително критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката. С оглед фактическите констатации би могло да се приеме, че същите имат отношение към въвеждането на неправомерни критерии за подбор, но органът не излага безспорни и непротиворечиви фактически обстоятелства, които да бъдат подведени към правна норма, въвеждаща забрана за въвеждане на критерии за подбор, несъобразни на закона, включително такива, които не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката, чието нарушение безспорно да бъде квалифицирано като нередност по посочената категория.

За пълнота на изложението следва да бъде посочено, че в мотивите си органът сочи, че е приложил правилото на чл. 7 от Наредбата, доколкото в случая са констатирани повече от една нередности, посочени в Приложение 1, засягащи едни и същи разходи. Това е допълнителен аргумент в подкрепа на извода, че няма безспорно установена нередност, като основание за определяне на настоящата финансова корекция, тъй като приложимият нормативен акт към датата на издаване на процесното решение, сочещ кои са случаите на нередности, е Наредбата и в частност Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от нея, а не Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от същата.

Гореизложеното води до извод за незаконосъобразност на оспорения пред АС - Варна административен акт. С оглед на това решението на Административен съд - Варна следва да бъде отменено като неправилно. Делото е изяснено от фактическа страна, поради което решението на ръководителя на УО на ОПРР следва да бъде отменено като незаконосъобразно.

От страна на касатора не се претендират разноски за касационната инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд