Решение № 8005 от 14.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3741/2018 г.

Решение № 8005 от 14.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3741/2018 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216, ал. 6 от ЗОП, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "СТ Клинър" ЕООД, гр. Х., представлявано от управителя С. П. С. против решение № 218 от 22.02.2018 г. по преписка № КЗК - 93/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, с която е отменена Заповед № 08/02.01.2018 г. на кмета на община Х. за определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг-проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Х. по обособени позиции", в частта по обособена позиция № 8, и е върната преписката на възложителя на етап разглеждане на документите на "СТ Клинър" ЕООД от страна на оценителната комисия, съдържащи се в ЕЕДОП и изискване на допълнителна информация от участника по смисъла на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, съобразно мотивите изложени в решението, както и е оставено без уважение искането за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Излага, че не е установено от КЗК по какъв начин жалбоподателят "Геоком - 2000" ООД разполага с информация относно съдържанието на ЕЕДОП-а, след като не е бил обявен в протоколите от работата на Комисията, нито в Доклада от нейната дейност. Излага, че КЗК не е взела предвид че данните декларирани от дружеството в ЕЕДОП-а напълно съответстват на обективната действителност и комисията на възложителя не е установила да е налице документ с невярно съдържание . Излага, че КЗК неправилно е приела, че оценителната комисия е следвало да изиска информация за заявената информация в ЕЕДОП-а на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП, предвид на това, че нормата е неприложима и не задължава комисията да изисква информация. Излага, че неправилно КЗК е приела, че дружеството е декларирало, че е било подизпълнител в друга обществена поръчка, тъй като никъде в декларираните данни не е посочено в какво качество е участвало в изпълнението на обществена поръчка. Иска, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се присъдят направените разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Х., чрез процесуален представител гл. юриск. Делиев поддържа жалба и излага доводи, че е основателна. Излага, че неправилно КЗК е приела, че участникът е декларирал неверни данни, както и не са налице обстоятелства да се изиска допълнителна информация. Иска, да се отмени решението на КЗК и се отхвърли жалбата на "Геоком - 2000" ООД. Ответникът - "Геоком - 2000" ООД, гр. Г. Делчев, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението на КЗК е правилно и обосновано. Излага, че КЗК е установила, че за доказване на техническите си и професионални възможности търговското дружество "СТ КЛИНЪР"ЕООД е декларирало, че е изпълнило като подизпълнител на "БКС Г. О."АД услуга, сходна с предмета на поръчката и след проверка в община Д. е установено, че при изпълнението на договора акционерното дружество "БКС Г. О."АД не е ползвало подизпълнител, като комисията на възложителя не е предприела действия съгласно чл. 104, ал. 5 от ЗОП и не е установила налице ли са основания за отстраняване на участника, поради неизпълнение на условията на възложителя и нарушение на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП. Смята, че допуснатото нарушение е съществено и се е отразило на основния по спора въпрос относно съответствието на техническото предложение на участника, избран за изпълнител, с изискванията на възложителя. Смята, че КЗК правилно е приела, че по този въпрос помощната комисия на възложителя не е изложила мотиви, а липсата на мотиви прегражда възможността за правилна преценка за законосъобразност на акта, което е обусловило отмяната на заповед № 08/02.01.2018 г. на кмета на община Х. и връщане на преписката за ново разглеждане. Излага, че решението следва да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С решение № 218 от 22.02.2018 г. по преписка № КЗК - 93/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията е отменена Заповед № 08/02.01.2018 г. на кмета на община Х. за определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг-проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Х. по обособени позиции", в частта по обособена позиция № 8, и е върната преписката на възложителя на етап разглеждане на документите на "СТ Клинър" ЕООД от страна на оценителната комисия, съдържащи се в ЕЕДОП и изискване на допълнителна информация от участника по смисъла на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, съобразно мотивите изложени в решението, както и е оставено без уважение искането на "СТ Клинър" ЕООД за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че при провеждане на процедурата са допуснати нарушения, които обуславят незаконосъобразност. За да отмени решението на възложителя КЗК е приела, че разминаването в декларираната от участника "СТ Клинър" ЕООД и общодостъпната информация в официалния регистър на АОП, е фактическо основание, което обосновава прилагането от страна на комисията на възложителя на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и макар разпоредбата да има диспозитивен характер, предоставяща на комисията на възложителя при необходимост да изисква от участниците разяснения по заявени от тях данни, като това право се прилага по целесъобразност, с оглед практиката на Върховният административен съд при наличието на основателни съмнения, изискването за разяснения и доказателства става задължително с оглед спазване принципите за равнопоставеност и безпристрастност. Приела е, че разминаване би довело до осъществяване състава на разпоредбата на чл. 54, ал. 1, т. 5 буква "а" от ЗОП, съгласно която възложителят отстранява от процедурата за възлагане на обществена поръчка участник, когато е установено, че е представил документ с невярно съдържание, свързан с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор. Приела е, че оценителната комисия следва да приложи разпоредбата чл. 54, ал. 13 от ППЗОП и по този начин да установи действително положение и ако се установи, че същото съответства на твърдяното от жалбоподателя нарушение на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП деклариране на документ с невярно съдържание, свързан с липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор, то помощният орган следва да предложи участника за отстраняване на посоченото основание. По отношение на останалите възражения по жалбата на "Геоком - 2000" ООД относно редовността на техническото предложение на "СТ Клинър" ЕООД е приела, че е редовно и не са допуснати нарушения при проверката от страна а помощната комисия. Обжалваното решение е постановено при допуснато нарушение на материалния закон и е необосновано. Въз основа доказателствата по преписката КЗК е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 106, ал. 6 и чл. 109 от ЗОП. Установено е, че с Решение № 28/27.06.2017 г. на кмет а на община Х. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка "открита" по вид с посечения по - горе предмет и 11 обособени позиции. С решението е одобрено обявлението и документацията за участие. О пределени са критерии Критерии за възлагане: Критерий за качество: Срок за изпълнение на строителството - Тежест: 25; Срок за проектиране - Тежест: 15; Цена -Тежест: 50 точки. Относимите към възраженията по жалбата обстоятелства са отразени в т. 3 от фактическата част на решението на КЗК изисквания по одобрената документация "РАЗДЕЛ III - УСЛОВИЯ ЗА УЧАСТИЕ В ПРОЦЕДУРАТА, т. 11.3. "Технически и професионални възможности": 11.3.1.1. Участниците следва да са изпълнили услуга с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на поръчката за последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата. 11.3.1.2. Участниците следва да са изпълнили строителство с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на поръчката за последните 5 (пет) години от датата на подаване на офертата. Посочени са и минималните изисквания, както и са дефинирани "сходна" услуга и "сходно" строителство. С Методика за оценка на офертите са определени показатели и тежест на общата комплексна оценка подробно представена в т. 3.2 от обжалваното решение. Представени са от КЗК изискванията по Техническата спецификация и Техничес кото предложение - т. 3.3 и т. 3.4. В т. 4 от решението е представена дейността на комисията по разглеждане на офертите и изготвените 3 бр. протоколи, както и извършеното класиране. В т. 5 от решението е представена офертата на "СТ Клинър" ЕООД и приложения ЕЕДОП, по който в раздел В: Технически и професионални възможности са посочени: "Изпълнение на СМР на жилищен блок, находящ се на ул. "З. З." ...., гр. Д.. Обектът е строеж 3 категория. За периода 12.12.2016 г. до 20.03.2017 г. "СТ Клинът" ЕООД е изпълнил всички възложени по договора работи, съгласно условията на договора. Има издадено удостоверение за добро изпълнение". Също така у частникът е декларирал извършването на следните услуги: "Проектиране на жилищен блок, находящ се на ул. "З. З." ...., гр. Д. и осъществяване на авторски надзор в периода 12.09.2016 г. - 16.09.2016 г. с получател - "БКС-Г. О." във връзка с договор с община Д.. Приложено е Удостоверение за добро изпълнение от "БКС Г. О." АД . С. З. № 08 от 02.01.2018 г. възложителят е обявил класиране по процесната обособена позиция № 8: 1- во място - "СТ Клинър" ЕООД, 2- ро място - "Геоком - 2000" ООД, 3 - то място - "ВИК АРКОН" ДЗЗД. Заповедта е оспорена от "Геоком - 2000" ООД в частта по обособени позиции № 8, като с обжалваното решение е отменена по обособена позиция № 8 поради неприлагане на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП и са дадени указания за изискване на допълнителна информация от участника "СД Клинър" ЕООД по смисъла на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, свързана със съдържанието на ЕЕДОП по изпълнението на договори за услуга и строителство за доказване технически и професионални възможности. Настоящият състав на Върховния административен съд приема, че КЗК е направила незаконосъобразни и необосновани правни изводи за прилагане на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП и чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Обективно е установено, че с представения от участника ЕЕД в раздел В: Технически и професионални възможности са посочени: "Изпълнение на СМР на жилищен блок, находящ се на ул. "З. З." ...., гр. Д.. Обектът е строеж 3 категория. За периода 12.12.2016 г. до 20.03.2017 г. "СТ Клинът" ЕООД е изпълнил всички възложени по договора работи, съгласно условията на договора. Има издадено удостоверение за добро изпълнение". Също така участникът е декларирал извършването на следните услуги: "Проектиране на жилищен блок, находящ се на ул. "З. З." ...., гр. Д. и осъществяване на авторски надзор в периода 12.09.2016 г. - 16.09.2016 г. с получател - "БКС-Г. О. " във връзка с договор с община Д.. При тези данни КЗК е приела, че участникът е декларирал съответствието си с критерия за подбор като подизпълнител на "БКС Г. О." по цитираната обществена поръчка, а при направена справка в регистъра на обществените поръчки при АОП се установява, че в посочената обществена поръчка при изпълнението на договор Дог-ИД-619 от 31.08.2016 г. изпълнителят "БКС Г. О." АД не е ползвал подизпълнител . В тази връзка КЗК е приела, че комисията на възложителя не е предприела действия съгласно чл. 104, ал. 5 от ЗОП, даваща възможност при разглеждане на офертите да се извършват проверки по заявените от участниците данни и да се изисква предоставяне на разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, а е приела, че "участникът удостоверява съответствие с условията за участие, в това число изискванията за лично състояние и критериите за подбор, вкл. определените минимални и изисквания. Необоснован и незаконосъобразен е изводът на КЗК, че разминаването в декларираната от участника и общодостъпната информация в официалния регистър на АОП е фактическо основание, което обосновава прилагането от страна на комисията на възложителя на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. КЗК въпреки, че е съобразила изискванията на чл. 67, ал. 1 и ал. 6 от ЗОП, а именно, че при подаване на офертата участниците декларират съответствието с поставените критерии за подбор единствено с попълване на ЕЕДОП, а едва при наличието на избран изпълнител по обществената поръчка възложителят следва да изиска от участника, избран за изпълнител, да представи съответните документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване и съответствието си с критериите за подбор. В конкретния случай е установено, че участникът "СТ Клинър" ЕООД в приложения ЕЕДОП е декларирал изпълнение на техническите изисквания на възложителя описани по-горе, предвид и на което законосъобразно комисията на възложителя по Протокол № 1 е разгледала съдържащите се в офертата на участника документи и информация за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, при което е установила следното: "От прегледа на представените документи и информация се констатира, че участникът удостоверява съответствие с условията за участие, в това число изискванията за лично състояние и критериите за подбор вкл. определените минимални изисквания.". На този етап от процедурата комисията не е имала задължение за проверка на заявената от участника информация по изпълнение на критериите за подбор. Съгласно чл. 104, ал. 5 от ЗОП при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, като от участниците може да се изиска да представят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, като проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение. Разпоредбата е диспозитивна, няма задължителен характер и е в кръга на оперативната самостоятелност на помощния орган да я приложи. В тази връзка незаконосъобразно КЗК е приела, че в случая комисията на възложителя е била длъжна да изиска разяснения относно посочената информация от участника в ЕЕДОП по изпълнение на техничес ките изисквания на възложителя. Незаконосъобразно КЗК е приложила чл. 104, ал. 5 от ЗОП, респ. чл. 54, ал. 13 от ППЗОП като е пренебрегнала предоставената оперативна самостоятелност на помощния орган на възложителя, както и е иззела функциите на комисията като е извършила проверка на изпълнени договори за строителство и услуги чрез проверка в регистъра на обществените поръчки при АОП "Информация за изпълнението на договор за обществена поръчка" . В съответствие с чл. 169 от АПК издаденият от възложителят административен акт в кръга на оперативната самостоятелност по чл. 104, ал. 5 от ЗОП, се проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административния акт. Преценката на КЗК относно изпълнение на договори за строителство и услуги от участника е в нарушение на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, респ. чл. 54, ал. 13 от ППЗОП и чл. 169 от АПК. Отделно от това КЗК не е проверила действителните фактически отношения и заявена информация в ЕЕДОП, в който никъде не е отбелязано, че участникът "СТ Клинър" ЕООД е бил подизпълнител на "БКС-Г. О." по договор за обществена поръчка с община Д.. Видно от представените в касационното производство писмени документи участникът е изпълнил договори за строителство и услуги към "БКС-Г. О." в съответствие с изискванията на възложителя по критериите за подбор, предвид и на което посочената от него информация в ЕЕДОП не съставлява невярна информация. В тази връзка в случай на сключване на договор за изпълнение в съответствие с чл. 67, ал. 6 от ЗОП възложителят ще има задължение да провери представените документи за липса на основание за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. Предвид на изложеното дадените указания от КЗК за приложение на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, във връзка с чл. 104, ал. 5 от ЗОП и ново разглеждане на документите на "СТ Клинър" ЕООД от страна на оценителната комисия, съдържащи се в ЕЕДОП и изискване на допълнителна информация от участника, са незаконосъобразни. Предвид на изложеното обжалваното решение на КЗК следва да бъде отменено като неправилно в частта с която е отменена Заповед № 08/02.01.2018 г. на кмета на община Х. и е върната преписката на възложителя на етап разглеждане на документите на "СТ Клинър" ЕООД от страна на оценителната комисия, съдържащи се в ЕЕДОП и изискване на допълнителна информация от участника по смисъла на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, съобразно мотивите изложени в решението, както и в частта, в която е оставено без уважение искането на "СТ Клинър" ЕООД за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В останалата част решението не е обжалвано и е влязло в сила. По същество в съответствие с чл. 222, ал. 1 от АПК, с оглед обективно установените фактически обстоятелства, както и липсата на установени други нарушения от КЗК при провеждане на процедурата, както и приети за неоснователни останалите оплаквания по жалбата на "Геоком - 2000" ООД относно редовността на техническото предложение на "СТ Клинър" ЕООД, които се споделят напълно от настоящия съдебен състав, следва да бъде отхвърлена жалбата на "Геоком - 2000" ООД срещу Заповед № 08/02.01.2018 г. на кмета на община Х. за определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг-проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Х. по обособени позиции", в частта по обособена позиция№ 8, като неоснователна. При този изход на процеса по направено искане с жалбата от касатора за присъждане на разноски на основание чл. 143, ал. 4 от ЗОП следва да бъде осъдено "Геоком - 2000" ООД да му заплати направените разноски в размер на 825,00 лв. представляващи държавна такса 425 лв., 200 лв. юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция и 200 лв. юрисконсултско възнаграждение за производството пред КЗК, в съответствие с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2 и чл. 222 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,