Решение № 7874 от 12.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11810/2017 г.

Решение № 7874 от 12.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11810/2017 г., V о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Обрзувано е по касационна жалба, подадена от директора на Агенция "Митници" гр. С., чрез процесуалния му представител юрисконсулт А. М., против решение № 1402 от 20.07.2017 г., постановено по адм. дело № 432/2017 г. по описа на Административен съд - Б., с което е отменена негова заповед № 314 от 10.02.2017 г., с която на А. К. Д. е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратено служебното му правоотношение. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на постановеното съдебно решение, поради необоснованост на изводите на съда, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че първоинстанционният съд не е обсъдил всички доказателства, поради което неправилно е приел, че в заповедта не се съдържат мотиви и описание на конкретни действия и бездействия на държавния служител, които нарушават нормите на Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация и Кодекса за поведение на митническия служител, съответно уронващи престижа на службата. При спазена процедура, назначеният дисциплинарен съвет е обсъдил всички събрани в дисциплинарното производство материали, изискани от досъдебното производство, образувано против А. Д.. Писмените материали, предоставени от Специализираната прокуратура (СП) са приобщени по реда на чл. 35 от АПК и са събрани редовно от административния орган, съответно имат сила и в съдебното производство. От тях безспорно се установява, че А. Д. е привлечен в качеството на обвиняем по ДП № 55/2015 г. на Следствения отдел на Специализираната прокуратура за престъпление по чл. 321, ал. 3, т. 2, във вр. с ал. 2 от Наказателния кодекс (НК) и чл. 301, ал. 1 от НК. Същият е участвал, в качеството си на длъжностно лице в организирана престъпна група, а именно структурирано трайно сдружение на три и повече лица, с цел да вършат престъпления по цитираните текстове от НК, с участници митнически служители и други неустановени лица. Неправомерното му поведение е потвърдено от събраните доказателства. Същото е станало публично достояние. Установени са и фактическите и правните основания за издаването на заповедта, като изводите на съда за противното са необосновани и в противоречие с материалния закон. Иска се отмяна на постановеното съдебно решение и да бъде потвърдена заповедта за уволнение. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Алтернативно, при постановяване на решение за оставяне в сила на съдебното решение на Административен съд - Б. се прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответната страна. Ответникът - А. К. Д., чрез пълномощника си адв. К. Т., в писмен отговор, оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Не претендира разноски за касационното производство. Представителят на Върховната административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред Административен съд - Б. е образувано по жалба, подадена от А. К. Д., против заповед № 314 от 10.02.2017 г., издадена от директора на Агенция "Митници", с която в качеството му на държавен служител - митнически инспектор в М. Б., с ранг V младши, на основание чл. 90, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител (ЗДСл) му е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратено служебното правоотношение, за дисциплинарни нарушения по смисъла на чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 5 от ЗДСл. От представените по делото доказателства, които подробно е обсъдил, съдът вярно е установил фактите по спора. Приел е за установено, а и по това не се спори, че жалбоподателят има качеството на държавен служител - митнически инспектор в МП Л.. Приел е, че дисциплинарното производство е започнало, във връзка с докладна записка, подадена от ръководителя на Инспектората на Агенция "Митници" № 32-348927 от 13.12.2016 г., съдържаща данни за извършени дисциплинарни нарушения на поименно изброените петнадесет държавни служители, между които и жалбоподателя и въз основа на която, със заповед № ЗАМ-1249 от 14.12.2016 г. 32-349989 директорът на Агенция "Митници", на основание чл. 96, ал. 1 от ЗДСл е назначил дисциплинарен съвет, който да образува дисциплинарни дела срещу цитираните служители, за извършени нарушения по чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 5 от ЗДСл. В докладната записка е посочено, че на служителя е повдигнато обвинение, което е описано и по отношение него е взета мярка за неотклонение "задържане под стража". Изразено е становище, че това съставлява нарушение на т. 2, 3, 4, 6, 12, 13, и 15 от Кодекса за поведение на митническия служител, във вр. с чл. 17, ал. 1, т. 5 от Закона за митниците (ЗМ), във вр. с чл. 28, ал. 1 от ЗДСл, във вр. с чл. 2, ал. 1, 2, 3, 5, чл. 5, ал. 2, чл. 8 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация, както и на подробно посочените пунктове от съответните длъжностни характеристики, връчени на държавния служител, което съставлява дисциплинарно нарушение по чл. 89, ал. 1, т. 1 и 5 от ЗДЛСл. Още преди постъпване на докладната записка, с уведомление от адв. М. А., представляваща жалбоподателя, директорът на Агенция "Митници" е бил уведомен, че на 03.11.2016 г., А. Д. е привлечен като обвиняем по досъдебно производство № 55/2016 г. по описа на Следствения отдел при Специализираната прокуратура. Препис от постановлението е приложен по делото, като от същото е установено, че жалбоподателят е привлечен като обвиняем за извършено престъпление от общ характер по чл. 321, ал. 3, т. 2 във вр. с ал. 2 от НК, а именно, че в периода от края на м. септември 2015 г. до 01.11.2016 г., в Л., в качеството си на длъжностно лице - митнически инспектор, е участвал в организирана престъпна група, с цел да върши в страната престъпления по чл. 301 и 302 от НК, с посочените петнадесет участници и други неустановени лица, като групата е създадена с користна цел, както и че на неустановена дата през м. август 2016 г. на територията на МП Л. е приел дар - парична сума в размер на 5 (пет) евро от Б. С. Д., която не му се следва, за да не извърши действие по служба, а именно - да начисли такса по тарифа, съобразно нормативната уредба. Съдът е установил от протокол от 22.12.2016 г. на дисциплинарният съвет по дисциплинарно дело № 6/2016 г., че същият е взел решение да се изиска от СП допълнителна информация, с цел събиране на данни за извършените от служителите конкретни деяния, с оглед всестранно, пълно и точно изясняване на обстоятелствата по дисциплинарното производство. В отговор, с писмо № 32-148-49 от 18.01.2017 г. СП е изплатила материали от досъдебното производство (161 страници). Дисциплинарният съвет е провел второ заседание на 24.01.2017 г., в което е потвърдил първото си установяване, че А. Д. е привлечен като обвиняем за описаните по-горе престъпления, чрез участие в организирана престъпна група, създадена с користна цел и при описаното вече участие, както и че е приел неследващ му се дар от 5 (пет) евро. Посочено е, че първоначалната мярка за неотклонение "задържане под стража" е отменена от съда, поради липса на убедителни доказателства за извършено престъпление и не е определена мярка за неотклонение. Дисциплинарният съвет е изразил мнение, че с описаното Димитров е нарушил вече цитираните текстове от Етичните кодекси на служителите в митниците и на държавните служители и задълженията по длъжностните си характеристики, които са му връчвани периодично и е предложил да се наложи дисциплинарно наказание по чл. 90, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. С докладна записка от 26.01.2017 г. председателят на дисциплинарния съвет е изпратил на дисциплинарно-наказващия орган протоколите от проведените заседания. Жалбоподателят се е запознал с тази докладна записка, както и е поканен с писмо от 31.01.2017 г. да се запознае с материалите, събрани в дисциплинарното производство и да даде обяснения, по смисъла на чл. 93, ал. 1 от ЗДСл. На 03.02.2017 г. Димитров е депозирал писмено обяснение, в което е посочил, че мярката му за неотклонение е отменена, като съдът е мотивиран от липсата на доказателства за привличане като обвиняем, с което индиректно го е оправдал, както и че видно от поименен график за перода от 1.08.2016 г. до 31.08.2016 г. както и от присъствена форма за разпределение на работните места не е работил "на кантар", поради което свидетеля Б. Д., разпитан пред съдия го е набедил като го е разпознал по снимка, че е лицето на което е дал 5 (пет) евро. Съдът е установил от справка от ГКПП, че когато свидетелят е преминавал през МП Л. през м. август 2016 г. - на 06.08.2016 и на 20.08.2016 г. по време на преминаването жалбоподателя не е бил на работа. На 10.02.2017 г. е издадена оспорената заповед, в която като фактическо основание е посочено, че във връзка с проведена на МП Л. специализирана операция под ръководството на СП, в медиите е изнесена информация за задържани митнически служители, при което е поискана информация от СП за кои митнически служители от М. Б. са предприети действия във въпросната операция, има ли привлечени като обвиняеми, по кои от текстовете на НК и какви мерки за неотклонение са взети. Съгласно получената информация по ДП № 55/2015 г., пр. пр. № 534/2015 г. по описа на СП, са привлечени петнадесет служители на М. Б.. В. от постановление за привличане на обвиняем А. Д. е обвинен затова, че в периода от края на м. септември 2015 г. до 01.11.2016 г. в качеството си на длъжностно лице е участвал в организирана престъпна група - структурирано трайно сдружение на три и повече лица с цел да вършат в страната престъпления по чл. 301 и 302 от НК, както и че на неустановена дата през м. август 2016 г. на територията на МП Л. е приел дар - парична сума в размер на 5 (пет) евро от Б. С. Д., която не му се следва, за да не извърши действие по служба, а именно - да начисли такса по тарифа, съобразно нормативната уредба. Въз основа на събраните доказателства, дисциплинарнонаказващия орган частично е кредитирал обяснението на А. Д. и е приел, че не е установен фактът за получаване на дар в размер на 5 евро от Б. С. Д., но по отношение останалите нарушения служителят не е посочил факти, обстоятелства и доказателства, които да го освобождават от дисциплинарна отговорност. От правна страна административният орган е приел, че държавния служител е участвал в организирана престъпна група, в посочения период, състав и цели, като с това е нарушил цитираните в заповедта разпоредби от Кодексите за поведение на митническите служители и тези в държавната администрация и не е изпълнила служебните си задължения, регламентирани в изброените пунктове от длъжносттите характеристики. В тази част е отхвърлено писменото обяснение на служителя, като е прието, че нарушенията са извършени виновно, което е основание за ангажиране на дисциплинарната му отговорност. При така установената фактическа обстановка, съдът е счел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в изискуемата форма по чл. 97 от ЗДСл., при спазване на процедурата по чл. 96 от ЗДСл. и спазено изискване за изслушване на държавния служител по чл. 93, ал. 1 от ЗДСл. Също така е приел, че са спазени и сроковете по чл. 94 от ЗДСл., като в тази връзка е обсъдил момента на откриване на нарушението и ползваните от служителят отпуски, през което време сроковете не текат на основание чл. 94, ал. 3 от ЗДСл. Подробните мотиви на Административен съд - Б. в тази част, се споделят от настоящата инставция, а и не се оспорват. Съдът е счел, че при постановяването на заповедта са допуснати нарушения на материалния закон и в същата липсват мотиви, тъй като в заповедта като нарушение е посочено, че в медиите е изнесена информация за задържани митнически служители при акция на СП, повдигнато е обвинение за извършено престъпление и е взета мярка за неотклонение, впоследствие отменена. Цитираното е твърде общо и неиндивидуализирано и не може да бъде обвързано с разпоредителната част и с конкретно действие или бездействие на наказаното лице. Трайната практика на съда приравнява това на липса на мотиви, което е самостоятелно основание за отмяна на акта. Заповедта не съдържа описание на извършените нарушения, като и в протоколите на дисциплинарния съвет не се съдържа описание на конкретно поведение на служителя, което да е довело до нарушаване на цитираните норми. Освен това, наказателното производство не е приключило, а други факти за укоримо с оглед посочените като нарушени норми на чл. 17, ал. 1, т. 5 от Закона за митниците, чл. 28, ал. 1 от ЗДСл, и нормите от Кодексите за етично поведение, които се сочи че са нарушени и които съдържат общи, абстракти правила за поведение, не са събрани в дисциплинарното и в съдебното производство. От данните не може да се направи несъмнен извод за участие на Димитров в престъпна група. До влизане в сила на осъдителна присъда, при презумпция на невиновност не може да бъде ангажирана отговорността на служителя за участие в организирана престъпна група. Оспорената заповед не съдържа описание на конкретни действия и бездействия на жалбоподателя, осъществяващи нарушения на служебните задължения и на етичните правила и уронващи престижа на службата. Специализираната операция, медийните публикации, които я правят обществено достояние, са факти извън волята му. Единственият конкретен факт на получаване на неследваща се сума от 5 (пет) евро е опроверган и дисциплинарнонаказващият орган, в тази част е уважил възражението на служителя. Основан само на предположение е изводът, че е извършител на престъпление. По изложените съображения, първоинстанционният съд е отменил оспорената заповед. Постановеното съдебно решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Обосновани, с оглед доказателствата по делото и съобразени с нормите на материалния закон са изводите на съда за незаконосъобразност на обжалваната заповед поради липса на мотиви и неправилно приложение на материалния закон. Правилно съдът е приел, че като изпълнително деяние на приетото за извършено от Димитров нарушение на служебните задължения и на изискванията на нормите за етично поведение е посочен само фактът, че на същия в резултат на проведена специализирана акция е повдигнато обвинение и е наложена мярка за неотклонение, която впоследствие е отменена. Дисциплинарнонаказващият орган е приел съпричастност на служителя в извършване на престъпление - участие в организирана престъпна група, без наказателното производство, което е образувано, да е приключило с влязла в сила присъди, което е в грубо нарушение на презумпцията за невиновност, прогласена от чл. 31, ал. 3 от Конституцията на Р. Б., чл. 16 от Наказателно-процесуалния кодекс и чл. 6, ал. 2 от ЕКПЧОС, ратифицирана без резерви от България през 1992 г., чиито норми се ползват с примат над вътрешното право. Привличането като обвиняем и налагането на мярка за неотклонение, която впоследствие е и отменена, сами по себе си не могат да бъдат квалифицирани като нарушение на служебните задължения и на правилата на етичните кодекси, както се твърди в касационната жалба. Подобно твърдение означава игнориране на презумпцията за невиновност, което не съответства на основните принципи на правото. По аналогични съображения не може да се възприеме и твърдението в касационната жалба, че огласяването на специализираната акция на прокуратурата и привличането като обвинем на жалбоподателят уронва престижа на службата и на М. Б. А. орган не е установил конкретно поведение, което да бъде свързано с неизпълние на конкретни служебни задължения или етични правила, за да бъде квалифицирано като нарушение на същите. Дисциплинарният съвет не е извършил самостоятелно изследване на конкретни факти и обстоятелства, които да осъществяват нарушение на служебни задължения или етичните правила за поведение. Твърденията за нарушение на сочените норми следва да бъде обосновано с категорично установени конкретни фактически действия или бездействия, което не е извършено от дисциплинарния съвет, съответно от дисциплинарнонаказващия орган, поради което възражението в касационната жалба, че дейността на дисциплинарния съвет е законосъобразна и нарушенията са установени не може да бъде споделено. По отношение приобщените като доказателства в дисциплинарното производство материали, представени от СП и част от досъдебното производство, в касационната жалба се твърди, че същите установяват, че "за периода на образуване на досъдебното производство до м. май 2016 г., част от митническите служители на пункта са събирали парични средства накуп и в края на месеца или в началото на другия са си ги разпределяли на дялове. Такъв случай на разпределение е засечен на 05.05.2016 г., в централната част на гр. Б. когато началника на смяната Р. Я. проведе срещи с А. Д. ..... и всички митнически служители, за да им даде месечните дялове пари." Тези факти се твърди, че са установени от материалите в досъдебното производство, т. е. като е участвал в корупционни прояви и е получавал облаги, които не му се следват служителят виновно е нарушил служебните си задължения, с което е уронил престижа на митническата администрация и на държавната служба, както и е създал неувереност у органа, чиято дейност подпомага, че може да му се довери и да разчита на него. Преди всичко, нарушение на служебната дисциплина осъществено чрез фактически действия по начина, описан в касационната жалба, довели и до уронване на престижа на администрацията, не са посочени нито в заповедта за образуване на дисциплинарно производство, нито в предложението на дисциплинарния съвет и установяванията му, нито фигурират като фактическо основание в издадената заповед за уволнение. С касационната жалба се прави опит да се мотивира заповедта, както и да се докаже извършено дисциплинарно наказуемо поведение което е недопустимо. В дисциплинарното производство и във всички актове на дисциплинарния съвет и на дисциплинарнонаказващия орган се съдържа само и единствено тексът на постановлението за привличане на Димитров като обвиняем, но липсва конкретно деяние, в това число и по начина, описан в касационната жалба, което да осъществява съставите на дисциплинарно нарушение. Освен това, вярно е посоченото в касационната жалба, че няма пречка в дисциплинарното производство да се ползват материали, събрани в досъдебното производство, съответно на основание чл. 171, ал. 1 от АПК същите да се ползват и от съда, но това е така само ако същите са събрани редовно, както гласи текстът на нормата. В случая, част от доказателствата, приети от административния орган не са събрани редовно, по смисъла на чл. 39 и чл. 171 от АПК. Съгласно чл. 39, ал. 1 от АПК, визиращ доказателствените средства, фактите и обстоятелствата могат да бъдат установени чрез обяснения, декларации на страните, сведения, писмени и веществени доказателствени средства, заключение на вещи лица и други средства, които не са забранени със закон. В дисциплинарното производство са приобщени доказателства, събрани с доказателствени средства, за които е налице забрана за ползването им. Чрез прилагане на законно разрешени специални разузнавателни средства (СРС) са изготвени веществени доказателствени средства - видеозаписи и аудиозаписи, които са събрани за нуждите на наказателното производство. Съгласно чл. 32 от Закона за специалните разузнавателни средства (ЗСРС) резултатите, получени чрез СРС, не могат да бъдат използвани за друго освен за предотвратяване, разкриване и доказване на престъпления при условията и реда, посочени в закона. Тълкуването на нормата показва, че дори и при законно експлоатирани СРС, както е в случая, липсва нормативна възможност за използване на тези резултати в рамките на дисциплинарното производство. Както бе посочено, дисциплинарният съвет, съответно и дисциплинарнонаказващият орган са се позовали именно на доказателствата, събрани в досъдебното производство, в това число и на веществените доказателства, изготвени чрез СРС, което е съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Свидетелските показания на свидетелят С. Д. П., разпитан в рамките на досъдебното производство, в чиито показания се споменава името на жалбоподателя пресъздава само впечатленията му от извършени оперативно-издирвателни мероприятия, в това число използване на СРС, поради което същите не могат да бъдат ценени като доказателства в дисциплинарното производство и съдебното производство. Името на жалбоподателя се споменава и в протокола от разпит на таен сведетел № 217 по ДП № 55/2016 г., но само че същият е споделил, че в смяна "Г" се заработват най-много пари, но не става ясно от кого, в какъв перод и т. н. Като последица от липсата на твърдение и на доказване на конкретни действия или бездействия на служителя, следва да бъде отхвърлено и възражението в касационната жалба, че чрез огласените от медиите данни за проведената операция на Митнически пункт Л. е осъществено и уронване на престижа на митническата администрация и загуба на доверие в работата на нейните служители като цяло. В обобщение правилен е изводът на съда, че заповедта не съдържа посочване на конкретни фактически и правни основания за налагане на наказанието, както и че не е надлежно установено поведение, нарушаващо служебни задължения и норми на етичните кодекси. Правилно съдът е посочил, че съгласно чл. 89, ал. 4 от ЗДСл държавните служители носят дисциплинарна отговорност, независимо че деянието може да бъде основание и за търсене на друг вид отговорност. В случая обаче, при неприключило наказателно производство и признаване на лицето за виновно с влязла в сила присъда, административният орган е приел, че служителят е извършил престъплението, за което е привлечен като обвиняем, което е прието и за дисциплинарно нарушение, което е в нарушение на конституционните и законови норми. Постановеното решение е правилно, не страда от сочените в касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила. Ответникът по касация не претендира разноски и с оглед изхода на делото такива не следва да бъдат присъждани. Ето защо и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,