Решение № 8952 от 18.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2149/2016 г.

Решение № 8952 от 18.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2149/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Румяна Лилова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, подадени от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисия/та) и "Монделийз България Холдинг" АД, (Монделийз), с ЕИК 832041778, срещу Решение № 13289 от 8.12.2015 г., постановено по адм. д. № 4462 по описа на Върховния административен съд (ВАС) за 2015 г. С обжалваното решение тричленен състав на ВАС, четвърто отделение, е отменил Решение № 250 от 18.03.2015 г., постановено от КЗК по Преписка № КЗК-1113/2014 г. в частите, с които е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) от страна на Монделийз и от страна на "Ноу Уей" ЕООД, състоящо се в публикуването на 28.02.2014 г. на Фейсбук страницата "Belvita Bulgaria" на снимка на Г. Д., върху която е позиционирано логото "belVita Добро утро!". Решението на КЗК е отменено и в частите, с които са наложени имуществени санкции на Монделийз - в размер над определения такъв от ВАС от 47168,00 лв. до пълния размер на наложената от КЗК санкция от 236431,00 лв. и на "Ноу Уей" ЕООД - в размер над определения такъв от ВАС от 758,00 лв. до пълния размер на наложената от КЗК санкция от 1516,00 лв. Жалбите на Монделийз и "Ноу Уей" ЕООД против същото решение на КЗК в частите, с която е установено нарушение по чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 ЗЗК, извършено от тези търговски дружества (а съгласно диспозитива на обжалваното решение - само от Монделийз), състоящи се в публикуването на 10.01.2014 г. на Фейсбук страницата "Belvita Bulgaria" на снимка на Ц. П. , върху която е позиционирано логото "belVita Добро утро!", са отхвърлени като неоснователни. В подадената от КЗК касационна жалба се поддържа становище за постановяване на решението, предмет на контрол в обжалваните от този касатор части, при наличието на всички касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че то е неправилно в частите, с които е отменено Решение № 250 от 18.03.2015 г. на КЗК. Иска се отмяната му и постановяването на друго по съществото на спора, с което да се отхвърлят жалбите против посоченото решение на КЗК. Според този касационен жалбоподател съставът на ВАС неправилно е коментирал допуснати съществени процесуални нарушения при постановяването на предходен акт на КЗК - Решение № 1240/2014 г. по Преписка № 602/2014 г., а констатираните от тричленния състав пороци на това предходно решение не могат да обосноват незаконосъобразност и да доведат до наличие на основания за отмяната на Решение № 250 от 18.03.2015 г. на КЗК. Неправилни са изводите на съда за смесване от КЗК на съдържанието на понятията "допустимост" и "основателност" на искането, отправено към нея от Г. Д. С Решение № 1240/2014 г. по Преписка № 602/2014 г. е установено от КЗК, че не е изпълнен фактическия състав на чл. 29 ЗЗК и следователно не е извършено нарушение, като не е разглеждано наличието на останалите елементи от фактическия състав на чл. 29 и сл. ЗЗК. Неправилно и необосновано тричленният състав е приел, че отношенията на конкуренция са въпрос, касаещ допустимостта на искането до КЗК, а не на основателност. Липсата на тези отношения между страните в производството пред КЗК, според касатора, предопределя неприложимост на Глава VII от същия закон. Комисията поддържа, че Решение № 250 от 2015 г. не противоречи на нейно Решение № 1240 от 2014 г., тъй като мотивите и основанията за постановяването на противоположните диспозитиви, са различни. Твърди се в жалбата, че мотивите на тричленния състав на ВАС, съгласно които КЗК е следвало да прекрати производството по Преписка № 602/2014 г. са незаконосъобразни и вътрешно противоречиви. Съдът е допуснал смесване на понятията за редовност и допустимост. Не е налице нередовност на искането, тъй като липсата на отношения на конкуренция не може да бъде отстранена. Не е налице и недопустимост, доколкото основанията за прекратяване са изчерпателно предвидени в чл. 41 ЗЗК и сред тях няма правомощие за прекратяване при липса на конкурентни отношения между страните. Решението е неправилно и в частта, с която е прието, че при определяне на имуществената санкция неправилно са съобразени приходите от продажби на Монделийз за 2013 г., вместо за 2014 г. Иска се отмяната на първоинстанционното решение в обжалваните му от този касационен жалбоподател части и постановяване на друго - по съществото на спора, с което да се отхвърли оспорването на решението на КЗК. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание пред настоящия съд КЗК се представлява от упълномощен юрисконсулт, който от нейно име поддържа касационната жалба. По същество моли да бъде уважена. Оспорва жалбата на "Монделийз". Представя писмени бележки. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. В подадената от Монделийз касационна жалба се поддържа постановяване на решението, предмет на контрол в обжалваната от този касатор част, при наличието на всички касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че е неправилно в частта, с която е отхвърлена жалбата на "Монделийз" против решението на Комисията в частта, с която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 ЗЗК от страна на "Монделийз", състоящо се в публикуването на 10.01.2014 г. на Фейсбук страницата "Belvita Bulgaria" на снимка на Ц. П. , върху която е позиционирано логото "belVita Добро утро". Счита, че с така извършеното публикуване със съответния текст към снимката "Осем поредни победи, три - срещу тенисистки от топ 10 и нито един загубен сет! BelVita поздравява Ц. П. и й пожелава да е запазила още много енергия за Australian Open", не е извършено нарушение на ЗЗК. Приемайки обратното, тричленният състав на ВАС е допуснал нарушение на материалния закон. Като не е разгледал и обсъдил изложените доводи от Монделийз, нито подкрепящите ги доказателства, представени и приети в административното и в съдебното производство, тричленният състав е допуснал и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Конкретно неразгледани са останали възраженията му за липса на каквото и да е фактическо твърдение, в смисъла, твърдян от КЗК, а поздравления от типа на разглежданото са обичайни за конкретната комуникационна среда - Фейсбук, като не са обсъдени и представените в тази насока доказателства; многобройността на ежедневните съобщения във Фейсбук не е от естество да повлияе на поведението на такъв брой потребители, че да се засегне по какъвто и да е начин положението на конкурентите на пазара; че поздравленията не са в противоречие с добрата търговска практика. Необосновани са изводите на съда във връзка с това кое е водещо при възприемането на съобщението, защо приема, че е налице внушение и действие с добросъвестната търговска практика и защо счита, че съобщението обективно е в състояние да повлияе на поведението на потребителите. Поддържа се становище, че посочените процесуални пропуски и необоснованост, са довели до постановяването на решението предмет на контрол в противоречие с материалния закон. Иска се отмяната на решението на тричленния състав в частта му, с която е отхвърлена жалбата на този касатор против решението на КЗК, в частта, в която е установено извършено нарушение по посочените текстове от ЗЗК и постановяване на друго, с което да се отмени Решение № 250 от 18.03.2015 г. на КЗК, в оставената в сила част от него, съгласно петитума на жалбата. В съдебно заседание пред настоящия съд Монделийз се представлява от упълномощен адвокат, който от негово име поддържа касационната жалба. По същество иска да бъде уважена. Оспорва касационната жалба на КЗК. Намира същата за неоснователна. Представя писмени бележки. Ответникът "Ноу Уей" ЕООД не представя писмен отговор на касационните жалби, не изразява становище по тях и не се представлява в съдебно заседание пред настоящия съд. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационните жалби са процесуално допустими като подадени от надлежни страни, за които съдебният акт в съответната обжалвана от тях част е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледани по същество касационните жалби са основателни. Установено е от тричленния състав на ВАС, че производството пред КЗК е образувано с Решение № 1324 от 8.10.2014 г., на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 ЗЗК за установяване на евентуално извършени нарушения по глава VII от ЗЗК от страна на Монделийз и "Ноу Уей" ЕООД. Инициирано е по повод доказателства, събрани в хода на проучването по преписка № КЗК-602/2014 г., образувана по искане на Г. Д. за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 31, чл. 32, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 29 ЗЗК от страна на Монделийз. От тях се установява, че при рекламата на бисквити "BelVita", реализирана на страницата на продукта в социалната мрежа Фейсбук, са използвани изображения на българските тенисисти Г. Д. и Ц. П. като върху снимките им е поставено логото на "BelVita" - кръг в жълт цвят, изобразяващ слънчевия диск и лъчи, върху които със зелени букви е изписан текстът "belVita Добро утро!". Изображението на тенисистката П. с така описания външен вид е публикувано на страницата на продукта на 10.01.2014 г., а това на Д. на 28.02.2014 г. Снимковият материал бил публикуван без съгласието на посочените лица. Фейсбук страницата на марка Belvita "Belvita Bulgaria" е създадена на 11.02.2013 г., като на 10 януари 2014 г. на нея е публикувана снимка на П., върху която е позиционирана марката Belvita, със следния текст към нея "Осем поредни победи, три - срещу тенисистки от топ 10 и нито един загубен сет! BelVita поздравява Ц. П. и й пожелава да е запазила още много енергия за Australian Open". Изображението е премахнато на 30.05.2014 г. На 28 февруари 2014 г. на същата Фейсбук страница е публикувана снимка на Д., върху която е позиционирана марката Belvita, със следния текст към нея "Гришо отново е в добра форма и протяга ръце към втора титла от АТП, този път в Акапулко. Пожелаваме му много енергия и сили, които да го изведат до успех". Изображението е премахнато също на 30.05.2014 г. Фейсбук страницата на марката "Belvita" се изгражда и поддържа от "Ноу Уей" ЕООД. Публикациите на тази Фейсбук страница са видими и достъпни и без регистрация в социалната мрежа, съответно без да бъде "харесана". Приела е, че Монделийз и "Ноу Уей" ЕООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗК, извършващи стопанска дейност на територията на страната - първото предлага на българския пазар шоколадови и захарни изделия, в това число бисквити "Belvita", а второто - осъществява дейност свързана с комуникационни, медийни, творчески и дигитални стратегии, като организира и провежда цялостни рекламни кампании на продукти и услуги в интернет пространството, в това число и в социалните мрежи (Facebook, Twitter др.). Чрез полагането на логото на продукта - марката "belVita Добро утро!" върху снимките на спортистите, докато били публикувани на посочената Фейсбук страница в периода 10.01.2014 г. - 30.05.2014 г., те се брандират и по този начин се превръщат в рекламни материали на бисквити "BelVita" и имат за цел популяризиране на продукта. Комисията счела, че използването на образа и участието на известни личности в рекламни кампании е широко разпространен похват, който цели да привлече вниманието на потребителите към съответния презентиран продукт и потребителите асоциативно свързват рекламирания продукт с рекламното лице на кампанията, като се внушава, че рекламното лице одобрява и препоръчва консумацията на продукта. Заблуждаващият елемент в случая произтича от това, че чрез използването на снимките на П. и Д. се създава впечатлението, че те препоръчват и подкрепят презентирания продукт, с което се създава невярна асоциация за потребителя, с цел подпомагане продажбите на този продукт. Ако върху снимките не е поставена едноименната марка на "belVita Добро утро!", според КЗК поведението би било приемливо и непротиворечащо на добросъвестната търговска практика, като укоримостта произтича от това, че снимките са брандирани. Като е съобразила заблуждаващия характер на тези реклами, КЗК е приела, че следва да наложи санкция на двете дружества - на Монделийз като рекламодател и на "Ноу Уей" ЕООД като рекламна агенция, изготвила и публикувала процесните реклами. Квалифицирала е нарушението като леко и при отчитане неговата тежест и продължителност, както и смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства, наложила санкции в размер на 0,1% от оборота им. Установено е също така от съда, че в КЗК е било образувано производство по преписка № КЗК-602/2014 г., на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, по искане на Д. за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 31, чл. 32, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 29 ЗЗК от страна на Монделийз и "Ноу Уей" ЕООД, постановяване прекратяване на нарушенията, налагане на предвидените в закона санкции и възлагане на направените в производството разноски. В искането е посочено, че на 28.02.2014 г. в страницата на продукта BelVita е публикувана снимка на молителя Д., на която е извършено неразрешено продуктово позициониране (реклама) на продукт, който се представя и популяризира на пазара като здравословна закуска. С тази реклама потребителят се подвежда, внушава се, че ако закусваш с бисквити BelVita, ще станеш шампион като Д. и се създава невярна асоциация за потребителя, че рекламното лице одобрява, поддържа и използва рекламирания продукт. Производството по искането е приключило с Решение № 1240/2014 г., с което е установено от КЗК, че не е извършено нарушение по чл. 31, чл. 32, ал. и ал. 2, във връзка с чл. 29 ЗЗК от страна на Монделийз и "Ноу Уей" ЕООД по съображения липсата на конкурентни отношения между страните, което изключва приложимостта, както на общия състав на чл. 29 ЗЗК, така и на специалните състави чл. 30 - 37 ЗЗК, във връзка с установяването на нарушения по Глава VII от ЗЗК "Забрана за нелоялна конкуренция". Решението не е било оспорено в законоустановения срок и е влязло в сила. При така установеното, тричленният състав е приел, че спорното решение на КЗК е издадено от компетентен орган, в рамките на неговата компетентност и в предвидената от закона форма, но е незаконосъобразно, като постановено при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, довело нарушение на материалноправните разпоредби на ЗЗК, във връзка с определянето на размера на имуществените санкции. Като е съобразил, че в КЗК е образувано производство по преписка № КЗК-602/2014 г., на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК по искане на Д. за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 31, чл. 32, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 29 ЗЗК от страна на Монделийз и "Ноу Уей" ЕООД, съдът е изложил съображения, че макар в този случай Комисията да е приела, че Д. е лице, чиито интереси са засегнати от поведението на двете дружества, поради което притежава правен интерес валидно да я сезира, последната като специализиран орган по конкуренцията не е обвързана от правната квалификация на молителя и от релевираните в искането законови текстове. Подателят на искането, според възприетото в обжалваното решение, не е длъжен да квалифицира правилно конкретното пазарно поведение като нарушение (чл. 71, ал. 1, във вр. с чл. 94, ал. 2 ЗЗК). В случая Д. е посочил релевантните обстоятелства и факти, описал е подробно поведението на конкурента си и е предявил искане за установяване на нарушение по глава VII от ЗЗК, както и за налагане на имуществена санкция. Според тричленния състав КЗК неправилно е смесила понятията за допустимост на искането и основателност на искането, като приемайки липсата на конкурентни отношения между Д. и Монделийз и "Ноу Уей" ЕООД за основание за изключване приложимостта, както на общия състав на чл. 29 ЗЗК, така и на специалните състави по чл. 30-37 ЗЗК, е постановила акт по същество на твърдението за нарушение, направено от лице, което не е конкурент. Актът е влязъл в сила и е породил своите правни последици, като в правния мир е установено, че твърдяното поведение на Монделийз и "Ноу Уей" ЕООД не представлява нарушение. В решението на съда е прието, че липсата на конкурентни отношения между подателя на искането и ответниците в производството е основание то да бъде квалифицирано като недопустимо и да не бъде образувано производство, а ако такова е образувано - да се прекрати или да приключи с отхвърлянето му. Актовете на КЗК са с властнически характер, като установеното правно положение с тях има задължителен характер за правните субекти. Затова, въпреки липсата на основание в ЗЗК за прекратяване на производството, недопустимо е тези производства да приключват с решение по същество, с което се установява, че не е извършено нарушение. Разумно, според съда, би било произнасянето на КЗК да бъде в посока отхвърляне на искането, а не установяването на определено правно положение, какъвто е случаят - че не е извършено нарушение. По тези съображения, е направен извод, че оспореното решение на КЗК, с което е установено нарушение по чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 ЗЗК от страна на Монделийз и "Ноу Уей" ЕООД, в частта относно поведението на дружествата, изразяващо се в публикуването на 28.02.2014 г. на Фейсбук страницата на марката Belvita "Belvita Bulgaria" снимка на Г. Д., върху която е позиционирана марката Belvita, със следния текст към нея "Гришо отново е в добра форма и протяга ръце към втора титла от АТП, този път в Акапулко", е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с предходно Решение № 1240/2014 г. по преписка № КЗК-602/2014 г., което е стабилен влязъл в сила властнически акт, а установеното в него правно положение обвързва, както издателя му, така и останалите правни субекти. След като КЗК е установила, че искането не е подадено от лице - конкурент и което влиза в кръга на лицата по чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК, е имала възможност да не образува производство или да прекрати образуваното производство по реда на чл. 41, т. 1 ЗЗК, да откаже образуване на производство, след установяване нередовност на искането в съответствие с чл. 38, ал. 2 ЗЗК, или да образува производство служебно по чл. 38, ал. 1, т. 1 ЗЗК, но не и да се произнася по същество за установено нарушение или не. На следващо място, съдът е приел, че решението на КЗК, с което е установено нарушение на по чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 ЗЗК от страна на Монделийз и "Ноу Уей" ЕООД, в частта относно поведението им, изразяващо се в публикуването на 10.01.2014 г. на Фейсбук страницата на марката Belvita "Belvita Bulgaria" на снимка на П. , върху която е позиционирана марката Belvita, със следния текст към нея "Осем поредни победи, три - срещу тенисистки от топ 10 и нито един загубен сет! BelVita поздравява Ц. П. и й пожелава да е запазила още много енергия за Australian Open", е правилно и законосъобразно. Като се е позовал на разпоредбите на чл. 33, ал. 1 ЗЗК и § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК, тричленният състав е счел, че поставянето на логото "belVita Добро утро!" върху снимката на тенисистката П. представлява реклама по смисъла на ЗЗК. Чрез полагането на логото на продукта върху снимката на известна спортистка, същата се "брандира" и по този начин се превръща в рекламен материал на бисквити "BelVita", имащ за цел популяризиране на продукта. Според съда посланието е подвеждащо за потребителите, тъй като посредством него се създава асоциативна връзка между П. и бисквити "BelVita", каквато всъщност не съществува - тя не е рекламно лице на продукта, не е сключвала рекламни договори с двете дружества, не е давала разрешение за използването на снимка с нейното изображение. Наред с това, поставянето на логото "belVita Добро утро!" върху снимката на П. влияе върху икономическото поведение на субектите. Съдът е приел, че гореописаното представлява реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК, може да подведе лицата, до които е адресирано или достига, като по този начин влияе върху тяхното икономическо поведение, като се уврежда конкурентната среда на този пазар, предвид което е отхвърлил жалбите в тези части. Предвид изводите на тричленния състав във връзка с констатираната незаконосъобразност на решението на КЗК в частта, с която е установено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 ЗЗК от страна на Монделийз и "Ноу Уей" ЕООД относно публикуването на снимката на Д., е направен и такъв за незаконосъобразно определяне размера на имуществената санкция. Съдът е приел, че КЗК е наложила имуществени санкции в размер на 0,1% от общия оборот за предходната финансова година на двете дружества за извършено нарушение състоящо се от две изпълнителни деяния (двете публикации), предвид което е счел, че наложените санкции следва да бъдат намалени на половина и да бъдат определени на 0,05 % от общия оборот за предходната финансова година на двете дружества. След като е приел, че КЗК неправилно е взела като основа за налагането на санкцията на Монделийз размера на приходите от продажби на дружеството за 2013 г., а към датата на постановяване на решението на Комисията - 18.03.2015 г. за предходна финансова година следва да се счита 2014 г., съдът е приел, че размерът на имуществената санкция следва да бъде определен на база оборота на дружеството за 2014 г. и следва да бъде намален на 0,05% от размера на нетните приходи от продажбите (94336000 лв.) на предприятието за предходната финансова 2014 г. Решението, в обжалваните части е неправилно. Основателни са оплакванията, релевирани от касационния жалбоподател КЗК срещу решението, предмет на проверка в обжалваните части. Настоящият състав не споделя аргументите на съда, изложени за да обоснове възприетата в обжалваното решение незаконосъобразност на Решение № 250 от 18.03.2015 г., постановено от КЗК по Преписка № КЗК-1113/2014 г. в частите, с които е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 ЗЗК от страна на Монделийз и от страна на "Ноу Уей" ЕООД, състоящо се в публикуването на 28.02.2014 г. на Фейсбук страницата "Belvita Bulgaria" на снимка на Д., върху която е позиционирано логото "belVita Добро утро!". Не се възприема от настоящия състав становището, изразено в решението на тричленния състав, че Решение № 250 от 18.03.2015 г. е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с предходно Решение № 1240/2014 г. по преписка № КЗК-602/2014 г., което е стабилен, влязъл в сила властнически акт, а установеното в него правно положение обвързвало, както издателя му, така и останалите правни субекти. В искането, по което е образувана Преписка № КЗК-602/2014 г., Д. твърди, че с ответните страни Монделийз и "Ноу Уей" ЕООД осъществяват стопанска дейност на един и същ продуктов и географски пазар и се явяват преки конкуренти в определен пазарен сегмент - рекламни услуги, свързани с популяризирането на потребителски стоки за масова употреба. Релевирал е извършването от тези дружества на нарушение по чл. 29, чл. 31 и чл. 32, ал. 1 ЗЗК, което се отразява пряко на дейността и финансовото му състояние, тъй като не е реализирал приходи от рекламни услуги. Тези дружества могли да избегнат твърдяното нарушение като сключат рекламен договор и да потърсят мнението на Д. за продукта, както и да получат разрешение за използване на снимка с неговото изображение. При произнасяне по искането с Решение № 1240 от 18.09.2014 г. Комисията всъщност не е достигнала до извършването на анализ на поведението на дружествата, тъй като на първо място е изследвала въпроса за характера на отношенията между страните в образуваното пред нея производство, произтичащ от спецификата на съответния пазар, на който те осъществяват своята дейност. За да обоснове наличието или липсата на конкурентни отношения в случая, Комисията се е занимала с въпроса относно осъществяваната от тях стопанска дейност. Тъй като е приела, че Д. не извършва стопанска дейност, той не може да бъде квалифициран като предприятие по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗК. Предвид това при липсата на един от елементите на фактическия състав на разпоредбата на чл. 29 ЗЗК, е приета неприложимостта на Глава седма на ЗЗК и не са изследвани останалите елементи от фактическия състав на нормата. Изрично е посочено, че разпоредбите на Глава Седма на ЗЗК са приложими в случаи на нелоялна конкуренция между субекти, извършващи конкурентна стопанска дейност, тъй като имат за цел защитата на интересите на стопанските субекти от недобросъвестно поведение на техните конкуренти. Д. и двете дружества не се намират в отношения на конкуренция помежду си, а липсата на такива отношения изключва, както приложимостта на общия състав на чл. 29 ЗЗК, така и на специалните състави по чл. 30 - 37 ЗЗК. В заключение е постановено посоченото решение, с което е установено, че не е извършено нарушение по "... чл. 31, чл. 32, ал. и ал. 2, във вр. с чл. 29 ЗЗК..." от страна на Монделийз и "Ноу Уей" ЕООД. Видно от Решение № 250 от 18.03.2015 г. данните и доказателствата, с които е разполагала Комисията във връзка с разглеждането и произнасянето по Преписка № КЗК-602/2014 г. са дали основание да възникнат съмнения за наличие на евентуално извършени нарушения по Глава седма на ЗЗК, изразяващи се в действия в противоречие с добросъвестната търговска практика, представляващи нелоялно привличане на клиенти и/или заблуждаваща реклама от страна на Монделийз и "Ноу Уей" ЕООД във връзка с рекламата на бисквити "BelVita", реализирана на страницата на продукта в социалната мрежа Фейсбук. При тези съображения е образувано производството. Изрично е обосновано, че в производството пред Комисията, образувано служебно, няма насрещни страни и наличието на отношения на конкуренция на релевантния пазар не подлежи на изследване. Комисията съблюдава спазване на конкуренцията като обективно явление, а не само на нарушените интереси на отделните конкуренти. В тази хипотеза КЗК не установява съответния продуктов пазар и не доказва конкурентните отношения на него. При подробно изяснена фактическата обстановка и след обсъждане доводите и възраженията на страните, Комисията е приела от правна страна, че публикуваните снимки на тенисистите П. и Д. на страницата на "Белвита България" във Фейсбук, с положено върху тях лого на марката "belVita Добро утро", притежание на Монделийз имат както рекламен, така и заблуждаващ характер, като създава възможност за увреждане на конкурентите и изпълнява състава на заблуждаващата реклама по чл. 32, във вр. с чл. 33 ЗЗК. Затова е направила извод, че Монделийз, като рекламодател и "Ноу Уей" ЕООД, като рекламна агенция, изготвила и публикувала процесните реклами, са осъществили състава на чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 ЗЗК. Затова, на основание чл. 98, ал. 1, т. 1 ЗЗК, във вр. с чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК, е установено поотделно за всяко от дружествата Монделийз и "Ноу Уей" ЕООД извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 ЗЗК и са им наложени поотделно имуществени санкции, но общо за двете нарушения за всяко от тях. Направеният от тричленния състав извод за незаконосъобразност на решението на КЗК в частта, с която е установено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 ЗЗК от страна на Монделийз и "Ноу Уей" ЕООД, в частта относно поведението на двете дружества, изразяващо се в публикуването на 28.02.2014 г. на Фейсбук страницата на марката "BelVita", "BelVita Вulgaria" снимка на Д., върху която е позиционирана марката BelVita, със следния текст към нея "Гришо отново е в добра форма и протяга ръце към втора титла от АТП, този път в Акапулко" не държи сметка за това, че двете решения на Комисията са произнесени в производство с различни страни. Наред с това, при постановяване на първото решение КЗК не е достигнала до извършването на анализ на поведението на дружествата. Причината за това е, че на първо място е изследван въпросът за характера на отношенията между страните в образуваното пред Комисията производство, произтичащ от спецификата на съответния пазар, на който те осъществяват своята дейност, предвид релевираните от Д. твърдения в искането за извършване на стопанска дейност на един и същ продуктов и географски пазар с тях. При постановяване на решението във второто производство КЗК не установява съответния продуктов пазар и конкурентните отношения на него, а е установила извършване на действия от Монделийз и "Ноу Уей" ЕООД, които изпълват хипотезата по чл. 32, ал. 1 ЗЗК - заблуждаваща реклама. Тоест, необходима е била друга преценка - доколко тази реклама създава невярна представа в адресатите й и може ли това да повлияе на икономическото им поведение. Така възприетото води на извод, че Решение № 1240 от 18.09.2014 г. и Решение № 250 от 18.03.2015 г. не обективират произнасяния на КЗК, които да ги поставят в съотношение на противоречие на второто спрямо първото, както неправилно е приел тричленният състав на ВАС. Наред с това, от формална страна не се констатира идентитет между двете произнасяния. Докато в диспозитива на Решение № 1240 от 18.09.2014 г. е отразена волята на КЗК да установи, че не е извършено нарушение по "... чл. 31, чл. 32, ал. и ал. 2, във вр. с чл. 29 от ЗЗК..." от Монделийз и "Ноу уей" ЕООД, с Решение № 250 от 18.03.2015 г. е установено извършено нарушение по "... чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 от ЗЗК..." от тяхна страна, за което им е наложена имуществена санкция. Поради изложеното по - горе, решението на тричленния състав на ВАС, в посочените части следва да бъде отменено, като постановено в противоречие със закона. Тъй като съдът е постановил съдебния акт в тази част при единствената констатация за съществуващо противоречие на постановеното второ по време решение на КЗК на предходно такова, от което е извел извод за незаконосъобразност и го е отменил в същата част само на това основание, делото следва да бъде върнато на друг тричленен състав на ВАС за разглеждане на спора по същество. Решаването на спора по същество от настоящия съд би лишило страните от установената в закона възможност да реализират правата си пред две съдебни инстанции. Решението, в частта, с която е отхвърлена жалбата на Монделийз срещу Решение № 250 от 18.03.2015 г. на КЗК, в частта, с която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 ЗЗК, състоящо се в публикуването на 10.01.2014 г. на Фейсбук страницата "BelVita Bulgaria" на снимка на П. , върху която е позиционирано логото "belVita Добро утро!" е постановено при наличието на релевираното касационно основание съществено нарушение на съдопроизводствените правила по чл. 209, т. 3, предл. 2 АПК, предвид което също подлежи на отмяна и в тази част. Основателно касационният жалбоподател Монделийз възразява, че при постановяване на решението в тази част не са обсъдени направените от него възражения в първоинстанционната жалба и представените доказателства в цялост. Обосновано на съдържанието на съдебния акт Монделийз конкретно твърди, че тричленният състав не е обсъдил представените като доказателства публикации във Фейсбук на други компании, както и твърденията му във връзка с тях. Основателно се сочи, че не е обсъден и доводът, че спорното съобщение не е от естество да повлияе на поведението на такъв брой потребители, че да засегне по какъвто и да е начин положението на конкурентите на пазара от гледна точка многобройността на ежедневните съобщения във Фейсбук, доказателства за каквито са представени по делото. Така също не е даден отговор на възраженията, че поздравления като процесните не са в противоречие с добросъвестната търговска практика и за липса на увреждане или възможност за увреждане интересите на конкурентите. Като се ограничил да обсъди само някои от възраженията на Монделийз и е мотивирал съдебния акт, в така обжалваната от това дружество част с приобщените от административните преписки на КЗК доказателства, представени от ответника в съдебното производство пред тричленния състав, без да обсъди такива, представени от дружеството (разпечатки от интернет, приети по делото като доказателства, констативен протокол, част от представената преписка), съдът е нарушил принципа на равенство на страните в процеса, респективно съдопроизводствените правила. В съответствие с тях в съдебното заседание на 20.05.2015 г. съдът е дал указания до страните на основание чл. 170, ал. 1 АПК и чл. 171, ал. 4 АПК. В изпълнение на тези указания в съдебното заседание на 4.11.2015 г. процесуалният представител на Монделийз е представил доказателства във връзка с направени от това дружество твърдения. Тях съдът е приел с нарочно определение с пояснението, че относно доказателствената им стойност ще се произнесе със съдебния акт по същество на спора, което не е направил. Предвид изложеното, в посочената част, решението също подлежи на отмяна, а спорът и в тази част следва да бъде разгледан от друг тричленен състав на ВАС. Обсъждането от настоящия съд на така релевираните пред тричленния състав възражения и приети доказателства, както се посочи и по-горе, би лишило страните от установената в закона възможност да реализират правата си пред две съдебни инстанции. При новото разглеждане на делото съдът следва да обсъди всички възражения на страните и представените от тях доказателства, като обоснове фактически и правни изводи въз основа на тях. Предвид горните изводи, обжалваното решение подлежи на отмяна и в частта, в която съдът се е произнесъл по размера на наложената санкция на Монделийз (по двете касационни жалби) и на "Ноу Уей" ЕООД (в частта по касационната жалба на КЗК). По въпроса следва да се произнесе новият тричленен състав, който ще разгледа делото съобразно изложеното по - горе, доколкото санкцията на всяко от дружествата е наложена в общ размер за нарушенията по чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 ЗЗК за публикациите, свързани с П. и Д., и това, че правните изводи по въпроса извършено ли е нарушение на посочените в контролираното решение на КЗК основания са преюдициални спрямо този, следва ли се налагането на имуществена санкция и относно нейния размер, при съобразяване факта, че "Ноу Уей" ЕООД не е обжалвало Решение № 13289 от 08.12.2015 г., постановено по адм. д. № 4462 по описа на ВАС за 2015 г. в частта, която го засяга. По изложените съображения подадените касационни жалби са основателни. Налице са твърдените касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК за отмяна на решението, предмет на проверка в обжалваните части. В тези отменени части делото следва да се върне за ново разглеждане от друг съдебен състав на ВАС при спазване на указанията, дадени в мотивите на настоящото решение. По разноските ще се произнесе съдът при новото разглеждане на делото. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, петчленен състав на ВАС, Първа колегия,