Решение № 12530 от 8.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6578/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "168 часа ЕООД гр. София, чрез процесуалния му представител против Решение 3020 от 09.03.2021г. на Върховния административен съд, тричленен състав на четвърто отделение по адм. д. 10568/2018 г. С обжалваното решение е отхвърлено оспорването на "168 часа" ЕООД срещу решение 818 от 26.07.2018 г. по преписка КЗК 1069/1070/17 г./89/90/18 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установено, че от страна на "Агенция Кросс" ООД, "Фокус-Нунти" ООД, "Медиязуум" ООД и "Медия Монитор" ЕООД не са извършени нарушения по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Касаторът "168 часа ЕООД чрез процесуален представител твърди, че решението е неправилно, поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и нарушение на материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изтъква, че съдът не е обсъдил и съобразил събраните по делото писмени доказателства и експертно заключение, от които се установява, че ответните дружества използват и предоставят достъп до сканирани копия и части от тях на изданията на касатора, като възложителят получава сканиран материал от тези издания. Подчертано е, че в резултат на тази дейност броят на сключените абонаментни договори с касатора драстично е намалял. В тази връзка се оспорва изводът на съда, че касаторът и ответните дружества не осъществяват дейност на идентичен продуктов пазар. По тези подробно развити съображения се иска отмяна на съдебното решение и постановяване на друго, с което да се отмени решението на КЗК. Касаторът претендира разноски и прави възражение за прекомерност на адвокатските възнаграждения на противните страни. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност за адвокатския хонорар, заявен от касатора. Ответниците Агенция Кросс ООД, Медиязуум ООД и Персептика ЕООД оспорват касационната жалба. Претендират разноски. Ответникът Фокус Нунти ООД не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК, и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена в срок, от надлежна страна и при наличие на всички процесуални предпоставки е допустима. Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е образувано по жалба на "168 часа" ЕООД срещу решение 818 от 26.07.2018 г. по преписка КЗК 1069/1070/17 г./89/90/18 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) с което е установено, че от страна на "Агенция Кросс" ООД, "Фокус-Нунти" ООД, "Медиязуум" ООД и "Медия Монитор" ЕООД (всеки поотделно) не е извършено нарушение по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), спрямо жалбоподателя. Фактическата обстановка е подробно установена в решението на тричленния състав, като по долу е представена в резюме, за целите на касационната проверка. "168 часа" ЕООД осъществява издателска и полиграфична дейност, като е издател на редица печатни издания, сред които вестниците "24 часа" и "168 часа". "Агенция Кросс" ООД осъществява търговска дейност, свързана с предлагането на услугите медиен мониторинг и пресклипинг от 2016 г., придобиване, селектиране, анализиране, съхраняване, агрегиране, разпространяване и всякаква обработка и подготовка за ползване на различна по форма, съдържание и обем информация за социално-политически, икономически и др.цели. От 2016 г., както и към момента на произнасянето на КЗК, дружеството не извършва издателска дейност. Дружеството предоставя на своите клиенти услуги, включващи, наред с останалото, извършване на мониторинг/проследяване в българските национални, регионални печатни издания, като събира и разпределя публикациите в деня на излизането на изданията по предварително зададени ключови думи и приоритети от клиента. Дружеството всеки ден е изпращало на предварително посочени електронни адреси събраната информация. Агенцията не поддържа на интернет страницата си достъпни електронни копия на каквито и да е издания, включително и "168 часа" ЕООД. "Фокус - Нунти" ООД е основен доставчик на новини на българските и международните медии за събитията в България, на Балканите и по света в реално време, на основата на най-голямата кореспондентска мрежа в България, така и на договорните и партньорски отношения, които са изградени с водещи световни агенции. Дружеството не извършва издателска дейност, не издава вестници, списания или др. От 2003 г. "Фокус - Нунти" ООД предлага услугата медиа мониторинг и клипинг, като набира необходимата информация и материали за предоставянето на услугата "медиа мониторинг" чрез абонамент на печатни и електронни издания. В процесния период "Медиязуум" ООД предоставя услугата медия мониторинг и клипинг въз основа на сключени договори (част от които след провеждане на обществени поръчки по реда на ЗОП). "Медиа Монитор" ЕООД ("Персептика" ЕООД) не извършва издателска дейност, а предлага услугата медиа мониторинг. За целите на изготвяне на отчети и анализи на печатни периодични издания за клиентите си, "Медиа Монитор" ЕООД ежегодно сключва договор за абонамент и разпространение на български и чуждестранни периодични печатни издания. За да постанови обжалваното решение, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че предлаганите от "168 часа" ЕООД продукти не биха могли да бъдат заменени с предлаганата от останалите дружества услуга. Поради това липсва взаимозаменяемост между тях и страните нямат единен кръг потребители. Различието в потребителската аудитория на страните в производството обуславя според КЗК липсата на взаимозаменяемост и по отношение на търсенето на съответните услуги, респ. стоки, поради което не е изпълнен нито общият състав на чл. 29 от ЗЗК, нито специалният състав на чл.36, ал.1 ЗЗК. В съдебното производство е изслушано, прието и кредитирано експертно заключение, въз основа на което е установено, че различни лица са ползвали услуги от ответните дружества, които включват комбиниран медия-мониторинг, в това число печатен пресклипинг и проследяване на информационния поток чрез обобщено медийно излъчване. Предоставян е достъп до подбрано медийно съдържание, носещ характеристиките на уеб-базиран доклад, с препратка към пълния текст и снимковия материал на публикациите. Не е установен достъп или предоставени данни, които да отразяват идентификационно, качествено и количествено достъп до електронно съдържание със сканирани печатни материали, включително изданията "24 часа", "168 часа", "Български фермер", "Хоби фермер", "България днес", списание "Тренд" за времето от 01.01.2017 г. до датата на изготвяне на експертизата, но в част от случаите изданията били достъпни за клиентите до два часа след излизането им от печат. Потребителите на услугата имали следните възможности за боравене с текстовете от клипинга: да видят целия материал, да проследят оригиналния текст (за интернет клипинга), да отпечатат и да изтеглят материала. От печатния клипинг получавали сканирания материал, който можел да бъде изтеглен. Вещото лице е приложило разпечатки на цитирани статии, с електронно копие на съответната страница от документацията, препратка към електронно съдържание, придружено от екранна снимка на същото, както и препратки към сканирана изрезка на статия и сканирана цяла страница от вестник "24 часа" и вестник "Труд", в който статията била публикувана, придружени от екранни снимки. За разглеждания период от началото на 2017 г. до момента на изготвяне на експертизата агенциите "Медиязуум" ООД и "Агенция Кросс" ООД не са използвали протокол за прехвърляне на компютърни файлове между РТР клиент и РТР сървър, които да ползват за предоставяне на услуги "медиа мониторинг" и "пресклипинг", както и за достъп до съдържание на своите клиенти. При агенция "Медиа монитор" ЕООД е бил използван такъв тип комуникация до началото на 2018 г., след което РТР сървърът е бил изведен от експлоатация. Агенция "Фокус - Нунти" ООД е предоставяла достъп на клиенти чрез потребителско име и парола за вход в системата на сървъри, колокирани във собствената система "Фокус". В зависимост от предварително вписаните услуги чрез РТР достъп, се е осъществявал достъп до конкретни материали. Не е установено на клиентите на ответните агенции да е предоставян достъп до сканирани цели печатни издания на национални и регионални печатни издания. "Медиа Монитор" ЕООД е предоставило препратки към сканирано електронно съдържание на специализирана клиентска платформа, включващо сканирани изрезки на статии и сканирани цели страници от вестник "24 часа", в които статиите били публикувани. В специализираните клиентски платформи на агенции "Фокус - Нунти" ООД, "Медиязуум" ООД и "Агенция Кросс" ООД се съхраняват и се предоставя достъп единствено до сканирани изрезки на статии. При тази фактическа обстановка, тричленният състав на Върховния административен съд е приел от правна страна, че жалбата е неоснователна. Счел е обжалваното решение на КЗК за издадено от компетентен орган, в рамките на неговите правомощия, в предвидената от закона форма. Прието е, че КЗК е установила относимите факти и въз основа на тях е постановила решение, съответстващо на закона . Съдът е посочил по същество, че поведението на ответните дружества не представлява нелоялна конкуренция, тъй като не са налице отношения на конкуренция между страните, а причината за това е, че те не действат на идентичен продуктов пазар. В тази връзка в мотивите е посочено, че стопанската дейност на предприятията се извършва в конкретна пазарна среда, която определя параметрите на поведението и участниците, чиито действия дават отражение и влияят върху тази конкретна среда и тя се дефинира юридически от гледна точка на правото на конкуренция с понятието за съответен пазар - продуктов и географски. Несъвпадането на съответния пазар, на който осъществяват стопанска дейност предприятията, изключва по дефиниция отношенията на конкуренция между тях. Прието е, че ответните дружества осъществяват стопанска дейност свързана с предоставяне на услугите медиа мониторинг и прес клипинг. Медиа мониторингът е определен като услуга, която позволява да се дефинират, измерят и анализират в детайли отнасящите се до конкретно зададена сфера медийни тенденции и динамики, действията на конкуренцията, техните клиенти и възприятия, както и цялостната им позиция в публичното пространство. Прес клипингът е определен като извадка по дадена тема от всички издания на пазара или публикувани статии по темата. В същото време, за касатора е прието, че осъществява стопанска дейност като издател на периодични издания и тяхното разпространение, включително и публикуването им в интернет. Позовавайки се на легалната дефиниция на § 1, т. 15, б. "а" от ДР на ЗЗК, съдът е счел, че не е налице необходимата идентичност и взаимозаменяемост на продукта от дейността на привлечените като ответници дружества. Доводите за нарушаване на авторски права са счетени за такива извън приложното поле на ЗЗК. По отношение на нарушението по чл.36, ал.1 ЗЗК са изложени допълнителни мотиви, че не е налице изискуемият елемент на фактическия състав на нарушението - вредоносен резултат, изразяващ се в прекратяване или нарушаване на договори с конкурент или предотвратяване на сключването на договор, както и препятстването на сключване на договор в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с деянието. В производството не са представени доказателства, от които да се установява, че в резултат от поведението на привлечените като ответници агенции е настъпил съставомерният вредоносен резултат, изразяващ се в прекратяване на сключени договори или осуетяване на сключването на договори с публичните и корпоративни, възложители на услугата медиа мониторинг и прес клипинг. По тези съображения жалбата на 168 часа ЕООД е отхвърлена. Решението е правилно. Постановено е при детайлно изяснена фактическа обстановка, въз основа на която, при липса на съществени нарушения на съдопроизводствените правила са формирани обосновани фактически изводи. Въз основа на това правилно е приложен материалният закон. Съдът не е извършил нарушение на съдопроизводствените правила, произнасяйки се по основния спорен въпрос в процеса, а именно действат ли на един и същи продуктов пазар касаторът и ответниците. Точно върху този въпрос е съсредоточен и анализът в оспореното решение на КЗК и съответно върху него е фокусът на съдебния контрол. Съдът е възприел правилно фактическата обстановка, като е обсъдил експертното заключение в съвкупност с останалия доказателствен материал по преписката. Всъщност не са спорни фактите, че при осъществяване на дейността си ответните дружества ползват изданията на касатора, както и че те са абонати на тези издания. Установено е, че някои от ответниците са предоставяли сканирани копия от статии, части от статии, а някои и целите печатни издания на потребителите си за определено време. Дали това обстоятелство води до непозволено увреждане, неоснователно обогатяване или нарушение на авторски права не е предмет на изследване в производството пред КЗК. Нейните правомощия са фиксирани и ограничени до изследване на специалните състави на нарушения на конкуренцията. За да са налице такива нарушения, установената фактическа обстановка следва да попада в приложното поле на ЗЗК. То обхваща дейността на лицата, изрично посочени в чл. 2 ЗЗК, които могат да бъдат субекти на нарушение по смисъла на ЗЗК, ако изрично или мълчаливо предотвратяват, ограничават, нарушават или могат да предотвратят, ограничат или нарушат конкуренцията в страната. Разпоредбата на чл. 29 ЗЗК, като обща разпоредба в приложното поле на защита на конкуренцията, забранява нелоялната конкуренция, представляваща всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Фактическият състав на чл. 29 ЗЗК не изисква винаги наличие на резултат, а на възможност за евентуална увреда, за разлика от резултатното нарушение по чл.36, ал.1 ЗЗК. Правилното определяне на съответния пазар е необходимо и предварително условие за преценката на поведението на твърдяния нарушител върху конкуренцията. Съответният продуктов пазар обхваща всички продукти и/или услуги, които потребителят счита за взаимозаменяеми или заместими поради техните характеристики, цени и предназначение. По-конкретно понятието за съответен пазар предполага, че между спадащите към него стоки или услуги може да съществува действителна конкуренция, което изисква достатъчна степен на взаимозаменяемост на всички стоки или услуги, които спадат към един и същ пазар, с оглед на еднаквата им употреба. В тази връзка правилно тричленният състав на ВАС е възприел експертното становище на КЗК, че жалбоподателят и ответните дружества не действат на един и същи продуктов пазар. За да формира това становище, КЗК е извършила анализ от гледна точка на предлагането и търсенето.Този анализ е мотивиран в рамките на предоставената на комисията експертна компетентност и не е опроверган от доказателствата по делото, включително от изслушаното експертно заключение. В тежест на касатора е било да ангажира доказателства в подкрепа на твърдението, че процесните услуги се осъществяват на един и същи продуктов пазар, но такива доказателства липсват. Противно на становището на касатора, не е налице очевидна взаимозаменяемост на предоставяните услуги.