Решение № 1384 от 15.02.2022 г. на ВАС по адм. д. № 377/2022 г.

Решение № 1384 от 15.02.2022 г. на ВАС по адм. д. № 377/2022 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по две касационни жалби срещу решение № 1214 от 16.12.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка, вх. № КЗК- 903/2021 г., с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП е отменено като незаконосъобразно Решение № D9875968/21.10.2021 г. на Директора на дирекция "Управление на собствеността и материално- техническо осигуряване" - упълномощен възложител, съгласно заповед № 95-00- 390/21.09.2017 г. на Министъра на външните работи, за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Застраховане на движимо и недвижимо имущество, собственост на Република България извън страната, предоставено за управление на МВнР", открита с Решение № D88892 от 16.02.2021 г. на възложителя, и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, съгласно дадените указания. Първата касационна жалба е подадена от Застрахователно акционерно дружество "Армеец" АД, чрез пълномощника юрк. Б. Дачев. В нея се излагат подробно мотивирани доводи за допуснати нарушения на процесуалния и на материалния закон, както и за необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Доводите се поддържат и в съдебно заседание от процесуалния представител юрк. Петкова. Отправя се искане да бъде отменено решението, като вместо него бъде постановено друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на ЗД "Бул инс" АД Претендират се разноски. Втората касационна жалба е подадена от Директора на дирекция "Управление на собствеността и материално- техническо осигуряване" /"УС и МТО"/, чрез упълномощения представител Ц. Н.- Г.. Изложени са доводи за неправилност на решението на КЗК поради необоснованост, довела и до нарушение на материалния закон. И този касатор моли да бъде отменено обжалваното решение на КЗК, след което да бъде постановено и решение по същество, с което да бъде отхвърлена жалбата на ЗД "Бул инс" АД. Отправя се и искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в минимален размер, съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Ответникът - ЗД "Бул инс" АД, чрез пълномощника адв. Мънчев, оспорва и двете касационни жалби като неоснователни и моли атакуваното решение на КЗК да бъде оставено в сила, като обосновано и законосъобразно. Претендира разноски, съобразно списък. Участващият в производството представител на Върховна административна прокуратура счита касационните жалби за неоснователни. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбите в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за допустими и двете касационни жалби като подадени в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежни страни. Разгледани по същество, касационните жалби са основателни. Хронологията на спорните отношения в обобщени мотиви се свежда до следното: Още при първоначалното разглеждане на ценовите оферти на участниците в процедурата е установено, че предложената от ЗАД "Армеец" АД цена е с повече от 20 % по- благоприятна от тази на останалите участници, поради което и помощната комисия законосъобразно е поискала подробна писмена обосновка на така направеното предложение, по отношение на което е безспорно, че е представено в преклузивния срок по чл. 72, ал. 1 от ЗОП. Възложителят е приел, че в представената от дружеството писмена обосновка за оферираните от него цена и разходи са обусловени в пълнота и обективност сочените обективни обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП. В резултат на това, с решение № D56533/31.03.2021 г. на директора на дирекция "Управление на собствеността и материално-техническо осигуряване" - Министерство на външните работи ЗАД "Армеец" АД е класирано на първо място и е определено за изпълнител, а "Бул инс" АД- на второ. С решение № 672/1.07.2021 г. по преписка КЗК- 364/2021 г., потвърдено с решение № 10164/7.10.2021 г. на Върховния административен съд, Четвърто отделение, по адм. д. № 7421/2021 г., КЗК е отменила решение № D56533/31.03.2021 г. на директора на дирекция "Управление на собствеността и материално-техническо осигуряване" - Министерство на външните работи (УСиМТО - МВнР), за определяне на изпълнител на обществена поръчка, по вид "открита процедура", с предмет: "Застраховане на движимо и недвижимо имущество, собственост на Република България извън страната, предоставено за управление на МВнР", открита с решение с РОП № 105/19.02.2021 г. на възложителя, и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, при спазване на указанията, дадени в решението. За да отмени решението на възложителя, КЗК е установила, че комисията по провеждане на процедурата не е посочила пълни, достатъчни и кореспондиращи с изискванията на закона съображения в подкрепа на формирания извод, че са налице изключително благоприятни условия за участника ЗАД "Армеец" АД. Посочила е, наред с това, , че единствено декларирането от страна на участника, че крайната цена е формирана на директна база, без участие на посредник, без посочване на съответни данни или документи в писмената обосновка, не се явява обективно обстоятелство по смисъла на чл. 72, ал. 2 от ЗОП. Сред мотивите за отмяна на решение № D56533/31.03.2021 г. е и констатацията, че помощният орган на възложителя не е изложил обективни данни за това по какъв начин е възприел горепосоченото обстоятелство като обуславящо по-ниската цена. По тези съображения КЗК е счела, че комисията по провеждане на процедурата изцяло е преповторила посочените от участника обстоятелства, без да извърши собствена оценка по отношение пълнотата и обективността и без да се аргументира защо счита същите за попадащи под някои от хипотезите на чл. 72, ал. 2 от ЗОП. Съобразно указанията, дадени с решение № 672/1.07.2021 г. на КЗК и решение № 1064/7.10.2021 г. на ВАС, оценителната комисия е разгледала повторно писмената обосновка на участника ЗАД "Армеец" АД. Изготвен е протокол по чл. 103, ал. 1 от ЗОП с дата 20.10.2021 г. Видно от съдържанието на последния, в него е обсъдена постъпилата в отговор на писмо изх. № 33-00-56 от 13.10.2021 г. на възложителя уточняваща информация от ЗАД "Армеец" АД по представената от него обосновка по чл. 72 от ЗОП във връзка с ценовото му предложение, която е счетена за пълна и обективна. В резултат на това е извършено ново класиране на участниците, съобразно което ЗАД "Армеец" АД е определен за изпълнител, а "Бул инс" АД е класирано на второ място. С обжалваното в настоящото производство решение КЗК е приела, че комисията по провеждане на процедурата отново незаконосъобразно, без да изложи мотиви, е приела писмената обосновка на участника ЗАД "Армеец" АД. Отменила е Решение № D9875968/21.10.2021 г. на Директора на дирекция "Управление на собствеността и материално- техническо осигуряване" и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, съгласно дадените указания. Решението е неправилно. Същото е постановено при изяснена фактическа обстановка, но е необосновано, което е довело и до неправилно приложение на материалния закон. Съображенията за това са следните: Противно на КЗК, настоящият състав намира, че в Протокола от 20.10.21 г., на страница 4-та до страница 14-та помощният орган на възложителя е извършил оценка на обосновката на участника ЗАД "Армеец" АД по отношение на нейната пълнота и обективност, излагайки подробни мотиви защо приема същата за детайлна, относима и достатъчна. Разгледана и описана е подробно представената от дружеството уточняваща информация, като са цитирани и конкретните обстоятелства, обосноваващи възможността участникът да предостави услугата- предмет на поръчката и изпълващи условията на чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП. По отношение на наличието на икономически особености на предоставяните услуги, помощната комисия е приела за обективни и относими към законовата хипотеза на чл. 72, ал. 2, т. 1 от ЗОП, определени обстоятелства, всяко от които е подробно обсъдено в изготвения протокол. Така например, изрично е записано, че при разглеждане на посочените от участника компоненти, образуващи посочената от него цена, и с оглед съдържанието на уточняващата информация относно първия и третия компонент, следва да бъдат взети предвид особеностите на застрахователната калкулация, а именно: оценката в развитието на риска се извършва на базата на получената статистическа информация и изчислените показатели, за което ЗАД "Армеец" АД разполага с необходимите данни; посочените от участника компоненти от цената съответстват като дял на обичайните в застраховането и формират като минимум необходимата достатъчна застрахователна премия /чиста нетна премия, добавка за сигурност и добавка за разноски/. По- нататък, в протокола на комисията е мотивиран и изводът, изграден върху данни от приложената от участника справка, че квотата на щетимост действително е благоприятна, както е посочило и ЗАД "Армеец" АД, което дава основание да се заключи, че предложената застрахователна премия в размер на 1 797 800 лв. без 2 % данък за 24 месеца е достатъчна да покрие дължимите плащания и разходите по сключването и обслужването на застрахователния договор. Като изключително благоприятно условие за участника е възприета и възможността му да направи реална преценка на съотношението риск, качество на услугата и предложена цена. Тази възможност е основана на факта, че дружеството, в качеството си на изпълнител по договор с предмет "Застраховане на движимото и недвижимото имущество, собственост на РБ извън страната, предоставено за управление на МВнР" за последните три години, познава в детайли риска и неговото развитие, а така също и индивидуалните характеристики на недвижимите имоти, начина на тяхното стопанисване, разпределението на риска по държави, групи активи и стойности, максималната възможна загуба при всяко събитие, което представлява допълнителен аргумент за предложените изключително благоприятни ценови условия от страна на ЗАД "Армеец" АД. В този контекст в протокола е посочено още, че доколкото обичайният риск възлиза на до 30 %, то квотата на щетимост в посочения от участника процент е реална и разкрива осигурено достатъчно покритие на риска, а що се отнася до рисковете от евентуално възникване от по-големи щети, то осигурено е допълнително покритие чрез презастрахователни договори, видно от представената уточняваща информация. На следващо място, в протокола на оценителната комисия е разгледано обстоятелството, че дружеството разполага със собствена статистическа база данни относно развитието на риска, квотата на щетимост и конкретната специфика на застраховката, която позволява изключително точно прогнозиране на развитието на застрахователния риск и прецизиране на застрахователните тарифи, като последното гарантира изключително благоприятни финансови условия за възложителя, без да се нарушават икономическите интереси на ЗАД "Армеец" АД като застраховател. Във връзка с това установяване, на стр. 7, 8 и 9 от протокола, след извършени от помощната комисия множество официални справки на статистически данни на Комисия за финансов надзор, са изложени конкретни съображения в подкрепа на възприетата теза за обективността на предложената от участника цена. Сред установяванията в изготвения протокол от работата на комисията е и констатацията, че презастрахователната програма на ЗАД "Армеец" АД, като дългогодишен клиент и партньор на водещи световни презастрахователни брокери като Aon Benfield, Guy Carpenter и други, както и на презастрахователните компании с най- висок рейтинг, като Swiss Re, Hannover Re, Deutsche Re, HDI Group и др., гарантира стабилност на дружеството, предвид факта, че презастрахователите, с които дружеството е сключило договор, са финансово стабилни и надеждни, притежаващи високи рейтинги. Що се отнася до обстоятелствата, относими към хипотезата на чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП, в Протокола е записано следното: "Разпределението на риска по държави, групи активи и стойности, максималната възможна загуба при всяко възможно събитие по предоставените покрития, са оценени от дружеството въз основа на собствен опит като изпълнител на договор с възложителя. На база официална информация за изплатените обезщетения в предходните процедури, както и на факта, че дружеството е изпълнител по този договор за последните 3 години, то разполага с точни данни за развитието на риска. Въз основа на данните за развитие на риска в този период, отчитайки териториалната разсредоточеност на имотите, броя и размера на застрахователни стойности на сградите, от страна на презастрахователите са предоставени изключително благоприятни условия, включително ценови". Всичко изложено по- горе налага извод за необоснованост на извода на КЗК, че в извършеният анализ на обосновката на участника по чл. 72 от ЗОП от страна на комисията на възложителя, липсват мотиви, които да са адекватни и относими. Съгласно трайната и безпротиворечива практика на ВАС, в рамките на оперативната самостоятелност на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е да прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията следва да бъде обективирана чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка и подлежи на контрол за законосъобразност в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката. С оглед така очертания допустим контрол за законосъобразност, необосновано КЗК е формирала решаващия си извод, че актът на възложителя е издаден в противоречие със задължителните указания, дадени от КЗК и ВАС. Според Комисията, помощният орган на възложителя "незаконосъобразно отново, без да изложи мотиви, е приела писмената обосновка на участника ЗАД "Армеец" АД, въпреки че същата е бланкетна и неподкрепена с доказателства и би следвало да я отхвърли". Преди всичко следва да се подчертае, че единствените задължителни указания, които КЗК е дала на комисията на възложителя, съгласно предоставените й с разпоредбата на чл. 215, ал. 3 ЗОП правомощия, връщайки преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, са относно излагането на собствена и обоснована мотивировка досежно приемането на представената от участника ЗАД "Армеец" АД писмена обосновка, в това число задълбочен анализ на фактите и обстоятелствата и формиране на съответни изводи. Нито дадените указания от КЗК, нито тези на съда при първоначалното разглеждане на спора, са в смисъл, че помощният орган не следва да приема писмената обосновка на дружеството и следва да отстрани участника от процедурата, класирайки на първо място ЗД "Бул инс" АД. Недопустимо "заместване" на експертната роля на оценителната комисия съставлява изводът на КЗК, че "поради липсата на каквито и да било доказателства, респективно разчети, комисията по чл. 103 от ЗОП е следвало да приеме, че твърденията в обосновката имат най- общ информативен характер и не отговарят на никое от обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП, респективно е следвало да отхвърли същата и да предложи участника ЗАД "Армеец" АД за отстраняване от участие". Основателно е оплакването в касационната жалба на Директора на дирекция "Управление на собствеността и материално- техническо осигуряване", че за да обоснове този извод, КЗК се основава избирателно и тенденциозно на мотивите на ВАС, изложени в Решение № 10297 от 10.08.2021 г. по адм. д. № 6761/21 г. В това решение съдът е посочил, че елементите, на които се позовава участникът, могат да бъдат обосновани освен чрез доказателства, и чрез предоставяне на информация. Всъщност, в мотивите на съдебното решение, с което е потвърдено първоначално постановеното решение от КЗК, конкретно е посочено, че за наличието на конкретните благоприятни условия следва да бъдат представени ".... съответните доказателства. Конкретно такива са: наличните при участника данни за развитието на риска, определената квота на щетимост, наличието на висококвалифициран екип в централното управление на дружеството". Дори и само буквалният прочит на мотивите в посочения съдебен акт влиза в противоречие с тезата на КЗК, че в разглеждания случай непредставянето конкретно на писмени доказателства налага по необходимост и извод за недоказаност на писмената обосновка. От друга страна, в противоречие с доказателствения материал е изводът на Комисията, че обосновката на ЗАД "Армеец" АД е "бланкетна", тъй като не съдържа данни относно формирането на конкретната цена. Видно от таблицата на стр. 4 от обосновката, дружеството е представило детайлна информация по позиции и компоненти относно начина на формиране на цената, а именно: нетна цена за пласиране на риска при презастрахователи с рейтинги минимум А по "Standard and Poors"- BGN 1 190 000. 00; марж за покриване на курсови разлики при пласиране на риска на международните презастрахователни пазари, административни разходи на застрахователя -BGN 266 000. 00; надбавка за сигурност- BGN 341 800. 00. Както се сочи в касационната жалба на дружеството, сумата от посочените позиции формира с точност оферираната цена в размер на BGN 1 797 800. 00 без ДЗП. Изложеното на свой ред разколебава тезата на КЗК за абстрактност на обосновката на ЗАД "Армеец" АД. В реда на тези мотиви следва да бъде даден отговор и на още два спорни въпроса, върху които основателно се поставя акцент и в двете касационни жалби. Неправилен се явява изводът на КЗК, че оценителната комисия "незаконосъобразно е изискала от ЗАД "Армеец" АД уточняваща информация", позовавайки се на разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП. Според КЗК, посоченото процедиране е в противоречие със закона, тъй като единственото дължимо действие от помощният орган на възложителя в разглеждания случай, съобразно указанията на КЗК и ВАС, е излагането на нови мотиви към вече представената обосновка. Това тълкуване на закона не може да бъде споделено. За да извърши подробен анализ и да формира собствени мотиви, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП законосъобразно е пристъпила към възможността, дадена й в закона, изисквайки уточняваща информация от участника относно начина на формиране на предложената цена и за наличие на обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП. С Решение № 672/1.07.21 г. на КЗК процедурата е върната на етап оценяване на обосновката по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, поради което и комисията на възложителя законосъобразно е изискала уточняваща информация, след като, упражнявайки предоставената й от закона оперативна самостоятелност, е преценила, че е налице необходимост от изискване, респективно предоставяне на такава информация. На следващо място, съдът споделя и тезата на касаторите, че макар действително Комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП да няма задължение служебно да събира доказателства, това обстоятелство само по себе си не влече незаконосъобразност на действията на помощния орган по събиране на информация от публично достъпни източници. Според настоящия състав, именно едно такова разбиране е в унисон с духа и принципите на ЗОП, доколкото например в разпоредбите на чл. 67, ал. 8 и чл. 112, ал. 9, т. 2 от ЗОП изрично е предвидено, че възложителят няма право да изисква документи, до които има достъп по служебен път или чрез публичен регистър. Действително, аналогично предписание не се съдържа в чл. 72, ал. 1 до ал. 8 от ЗОП, но не са налице основания за дерогиране на общото правило, че във всички случаи, при които възложителят има публичен или служебен достъп до информация, той разполага с правомощието сам да я събере. С оглед изложеното, необоснован се явява направеният от КЗК краен извод за основателността на оплакванията на "Бул инс" АД за допуснати от помощния орган на възложителя съществени нарушения, в т. ч. при допускането до оценяване на ценовото предложение на ЗАД "Армеец" АД. В случая такива нарушения не са допуснати, респективно не е налице порок в крайния акт на възложителя, с който за изпълнител на процесната поръчка е определено посоченото дружество, а на второ място е класирано "Бул инс" АД. Предвид изложеното, атакуваното решение на КЗК като неправилно следва да бъде отменено и да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Бул инс" АД срещу Решение № D9875968/21.10.2021 г. на Директора на дирекция "Управление на собствеността и материално- техническо осигуряване" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка. При този изход на спора обжалваното решение следва да бъде отменено и в частта на присъдените разноски. На основание чл. 143, ал. 1 АПК, вр. чл. 216, ал. 7 ЗОП, основателни се явяват предявените от касаторите искания за присъждане на направените от тях разноски за производствата пред КЗК и ВАС. На двамата касатори следва да бъдат присъдени разноски в размер на по 2 100 лв., от които 1 700 лв. - държавна такса, и по 200 лв. - юрисконсултско възнаграждение за производствата пред КЗК и ВАС, или общо 400 лв. юрисконсултско възнаграждение за всеки от касаторите. Така, ответникът следва да бъде осъден да заплати на всеки от касаторите разноски в размер на сумата 2 100 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, във вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение