Решение № 16301 от 29.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8770/2019 г.

Решение № 16301 от 29.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8770/2019 г., VII о., докладчик съдията Десислава Стоева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството против Решение № 346/23.05.2019 г., постановено по адм. дело № 105/2019 г., по описа на Административен съд-П., с което по жалба на община П., е отменено издадено от него Решение №РД-02-36-58/14.01.2019 г., за налагане на финансова корекция в размер на 3 646,26 лева с ДДС, представляваща 5% от стойността на разходите по договори с изпълнители по засегнатите от нарушенията договори, както следва: договор от 22.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Ви Ел Консултинг" по обособена позиция № 1, на стойност 19 963, 38 лева без ДДС; договор от 22.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Ви Ел Консултинг" по обособена позиция № 2, на стойност 21 365,81 лева без ДДС и договор от 22.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Ви Ел Консултинг" по обособена позиция № 3, на стойност 19 441,90 лева без ДДС, във връзка с регистриран сигнал за нередност във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура с предмет: "Изготвяне на оценка за съответствие на инвестиционния проект със същественото изискване по чл. 169, ал. 1, т. 6 от ЗУТ; изготвяне на оценка на съответствието на инвестиционния проект със съществените изисквания към строежите и упражняване на строителен надзор на обектите – общежитие на СОУ "Г. Б.", ОУ "Л. К." и ОУ "Х. Б." по проект "Обновяване и модернизиране на образователната инфраструктура в гр. П.", финансиран по ОП "Региони в растеж 2014 – 2020 г. Изложени са съображения за неправилност на обжалвания съдебен акт поради допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяването на друго, с което жалбата против оспорения административен акт бъде отхвърлена като неоснователна. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът- община П., при редовно призоваване, не излъчва представител, но в писмено становище, чрез процесуалния си представител адв. П. К., оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски в размер на 500 лева. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. След като прецени доказателствата по делото, във връзка с доводите и съображенията на страните, Върховният административен съд, състав на седмо отделение, приема следното: Касационната жалба е подадена в законоустановения срок, от надлежна страна, с оглед на което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение Административен съд- П. е отменил като незаконосъобразен по жалба на община П. акт на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, за налагане на финансова корекция в описания размер. Изложени са съображения, че оспореният административен акт е издаден в нарушение на материалния закон, тъй като не са налице твърдените от административния орган нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и определената финансова корекция по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е необоснована. Решението е неправилно. Съобразно правилата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, при всяка нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на ЕС и/или българското законодателство, се извършва финансова корекция. Тези случаи са лимитативно изброени и са свързани с неспазване на основните принципи при възлагане на обществени поръчки или на договори. Финансовите корекции, като правен инструмент, са вид санкции и имат за цел да гарантират или възстановят ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство (чл. 1, ал. 2 от Методиката). За твърдяната от административния орган за нарушена разпоредба на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки относно ограничителен критерий за подбор и установяване на нередност на бенефициента по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., е наложена финансова корекция в размер на 5%, чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 5 от посочената наредба, тъй като с оглед естеството на нарушенията не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходван безвъзмездна финансова помощ по договора. Посочено е, че възложителят е поставил изискване предложеният от участника екип от експерти да бъде вписан в списъка, чрез който участникът упражнява дейността си, приложение към удостоверението за упражняване на строителен надзор и/или оценка за съответствието по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ и по Закона за енергийната ефективност. В мотивите си административният орган е посочил, че така поставеното към момента на подаването на офертата изискване е ограничително и създава допълнителна административна тежест за заинтересованите от участие в процедурата лица. Потенциалните участници са ограничени във възможността да ползват експерти, които към момента на стартиране на процедурата не са вписани в списъка. Според административния орган икономическият оператор не знае дали ще бъде определен за изпълнител на обществената поръчка, следователно няма интерес да влага допълнителен ресурс, за да отговори на изискването на възложителя. Освен това, видно от мотивирането на решението, е наличен и друг ограничителен критерий за подбор. Той произтича от факта, че възложителят е поставил изискване по отношение на специфичния опит на отделните експерти, като е уточнил, че е необходимо конкретният експерт да е изпълнил определен брой услуги, идентични или сходни с предмета на поръчката. Изискването за наличие на изпълнени идентични или сходни услуги е ограничено от времеви период – през последните три години, считано от датата на подаване на офертата. Така поставеното условие според органа ограничава участниците да ползват експерти, които имат необходимия специфичен опит, но натрупан не през последните три години. Настоящият състав счита, че е налице нарушението, описано в Обявлението за поръчката, в раздел ІІІ, т. 1. 3 и в Раздел ІІ, т. 2.1.4. 1.. от документацията за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, в които е заложено участникът да разполага през целия период на изпълнение на обществената поръчка с лица (екип от експерти), които да отговарят за извършване на услугата, включени в списъка, чрез който упражнява дейността си и чиято компетентност покрива спецификата на поръчката, като следва изброяване на специалисти. Важно е да се отбележи, че в забележка, възложителят изрично е посочил, че участник, който не отговаря на някое от горепосочените изисквания, ще бъде отстраняван от участие в процедурата. Това изискване безспорно е поставено към момента на подаване на офертата, като по този начин потенциалните участници са ограничени във възможността да ползват експерти, които към момента на стартиране на процедурата не са включени в списъка. Нещо повече, може да се предположи наличие на потенциален негативен финансов ефект от въведеното условия, като същото дава необосновано предимство или необосновано ограничава участието на стопански субекти в процедурата, т. е. нарушена е разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Доказателство в посока на тези съждения е и Протокол 1 от 12.04.2017 г. на Комисията по разглеждане и класиране на офертите на участниците, в който тя е тълкувала и приложила по идентичен начин този критерий за подбор "към момента на подаване на офертата" по отношение офертата на участника "СС Консулт" ЕООД, Комисията е констатирала, че лицето инж. П. П.- ключов експерт по част "ЕЕ" не фигурира в Списъка на екипа от правоспособни лица към 27.10.2015 г. от различните специалности, назначени на трудов или граждански договор в дружеството за упражняване на дейностите "Оценка за съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор", като по този начин не е изпълнено изискването на възложителя, посочено в т. 2.1.4. 1. от документацията за участие в обществената поръчка. Също така е посочено, че участникът не е посочил лице-консултант по енергийна ефективност в състава на изпълнителя, съгласно притежаваното от него и посочен от ЕЕДОП удостоверение по чл. 44, ал. 1 от ЗЕЕ. Не са правилни изводите на съда, че така разписано, условието се прилага към момента на сключване на договора. От систематичното място на текста, от логическото и включително граматическо тълкуване на миналото страдателно причастие "включени", означаващо, че думата е резултат от извършено вече действие, което се представя като признак на съответния предмет или лице, следва извода, че е налице съществено нарушение- ограничено е правото на икономическите оператори да докажат капацитета си като използват ресурсите на трети физически или юридически лица по чл. 65, ал. 1 от ЗОП, като използват лица, притежаващи необходимата квалификация и опит, без да са част от лиценза за упражняване на строителен надзор към момента на подаване на офертата. Неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че липсва нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което да ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. На следващо място, видно от обявлението за поръчката, възложителят е определил вида на поръчката като "Услуги". Като минимално изискване, сред критериите за подбор, е заложено изискване по отношение на специфичния опит на отделните експерти, а именно, че е необходимо конкретният експерт да е изпълнил определен брой услуги, идентични или сходни с предмета на поръчката. Изискването за наличие на изпълнени идентични или сходни услуги е ограничено от времеви период – през последните три години, считано от датата на подаването на офертата. Според чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП / в относимата редакция/, възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги. Под "предмет и обем" на поръчката следва да се разбира вида на изпълнените услуги и тяхното количество. По чл. 59, ал. 2, второ изр. от ЗОП, поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е как ще определи съответното изискване към участниците, като свободната му преценка се ограничава от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, т. е. същият няма право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Следователно, определените критериите за подбор следва да са съобразени с цитираните законови разпоредби. Настоящият състав счита, че общината е нарушила разпоредбите на ЗОП. Въпросните експерти, чрез които участникът ще изпълнява цитираните дейности по оценка на съответствието и строителния надзор, са част от списъка, приложение към удостоверението за упражняване на строителен надзор и/или оценка на съответствието по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ и по Закона за енергийната ефективност. Съгласно чл. 166, ал. 1 от ЗУТ, наличието на удостоверение за извършване на оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор от участника е задължително условие за изпълнение на предвидените в обществената поръчка дейности. А според чл. 167, ал. 2, т. 3 от ЗУТ, за издаване на удостоверението, юридическото лице или едноличният търговец подава заявление по утвърден образец, към което прилага списък на правоспособните физически лица, чрез които се осъществяват дейностите по оценяване съответствието на проектите и/или строителен надзор на строежите, с доказателства за професионалния им опит и за петгодишния стаж, както и други индивидуални документи, удостоверяващи техните технически компетентности и способности за упражняване на дейностите, включително преминато обучение по програми, утвърдени от министъра на регионалното развитие и благоустройството, съвместно с компетентните министри. Ето защо всеки участник, целящ да изпълни предвидените дейности в предмета на поръчката, трябва да притежава удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ и списък, чрез който упражнява дейността си, като в този списък са вписани всички експерти, които са изискани и от възложителя. Видно от цитираните разпоредби, законодателят е преценил, че подобно изискване за времеви диапазон при придобиване на професионален опит и стаж, каквото е поставил възложителя, е необосновано и нецелесъобразно. По същия начин стои въпросът и с лицата, чрез които ще се извършва обследването на енергийна ефективност, сертифицирането на сгради, изготвянето на оценка за съответствието на инвестиционните проекти и изготвянето на оценки за енергийни спестявания/чл. 43, ал. 1, т. 3 от ЗЕЕ/. По този начин, след като нормативно не е предвидена подобна хипотеза за признаване компетентността на експертите, чрез които лицата ще извършват процесните дейности по оценка на съответствието на техническите проекти и осъществяване на строителен надзор, то абсолютно противоречащо на закона е поставеното от възложителя условие за наличие на изпълнени идентични или сходни услуги "през последните три години, считано от датата на подаване на офертата" Касационната инстанция намира, че е нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП да се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки, а Решение №РД-02-36-58/14.01.2019 г. е издадено при правилно приложение на материалния закон и неговата цел. Съгласно чл. 5, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, в приложимата редакция (изм. – ДВ, бр. 68 от 2017 г., сравнение с предишната редакция, в сила от 22.08.2017 г.) размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици В съответствие с чл. 7 Наредбата за посочване на нередности, при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. В случая ръководителя на УО правилно е определил за двете нередности една обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушенията договори. Предвид изложеното, като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт и го е отменил, първоинстанционният е постановил неправилно и незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено, а жалбата на община П.- отхвърлена. При този краен извод претенцията за присъждане на разноски, включващи държавна такса и юрисконсултско възнаграждение е основателна и следва да бъде уважена. На основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ, ответникът следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на касатора и сумата от 300, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение в касационното производство. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,