Решение № 13388 от 15.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9846/2013 г.

Решение № 13388 от 15.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9846/2013 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД със седалище гр. София против решение № 674 от 12.06.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-533/2013 г. С него е отменено Решение № ОП-РЕ-33/24.04.2013 г. на Директора на ГД "Пожарна безопасност и защита на населението" (ПБЗН) към МВР за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на автомобили с повишена проходимост". Със същото решение е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап преценка на документите в Плик 1, при спазване мотивите, изложени в решението. В жалбата са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията, редовно призована, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът директора на ГД "Пожарна безопасност и защита на населението" към МВР, в съдебно заседание чрез пълномощника си юр. Светослав Димитров, счита касационната жалба за основателна, поради което моли оспорваното решение да бъде отменено. Ответникът "София Франс Ауто" АД, чрез пълномощника си адв. Елена Трифонова, с отговор на касационната жалба, в съдебно заседание и с представени писмени бележки, оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение да бъде отменено и делото да бъде върнато като преписка на КЗК за ново разглеждане и произнасяне по останалите оплаквания в жалбата до КЗК. Върховния административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е частично основателна. Производството по преписка № КЗК-533/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "София Франс Ауто" АД срещу Решение № ОП-РЕ-33/24.04.2013 г. на Директора на ГД "Пожарна безопасност и защита на населението" към МВР за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на автомобили с повишена проходимост" по проект: "Повишаване капацитета на териториалните структури на ГДПБЗН - МВР за реакция при наводнения", финансиран по Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013". С обжалваното решение № 674 от 12.06.2013 г. по преписка № КЗК-533/2013 г. Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспорваното пред нея Решение № ОП-РЕ-33/24.04.2013 г. на Директора на ГД "ПБЗН" към МВР и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап преценка на документите в Плик 1, при спазване мотивите, изложени в решението. За да постанови този акт КЗК е приела, че офертата на класираният на първо място участник "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД не е отговаряла на условията за допустимост по т. 8.2 от документацията за участие - участникът да представи документ /пълномощно, писмо, оторизационно писмо, договор и др./, издаден от производителя, даващ разрешение за продажба на конкретната техника на територията на Европейския съюз и на територията на Република България или изрично разрешение за доставката по предмета на поръчката. Изпълнена била процедурата по чл. 68, ал. 7 - 10 от ЗОП, поради което КЗК е счела, че помощната комисия на възложителя следвало да отстрани от участие "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД. КЗК е счела за неоснователни оплакванията, че решението на възложителя не отговоря на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 3 и т. 4 от АПК да съдържа адресат на акта и фактически и правни основания за неговото издаване. Комисията не е разгледала по същество оплакването, че предложеният от класираният на първо място участник "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД срок на доставка от 28 календарни дни е невъзможен за изпълнение, тъй като било установено, че този участник следвало да бъде отстранен на предходен етап. Също не са разгледани по същество възраженията, направени от "София Франс Ауто" АД в писмените му бележки с мотива, че те са били направени след законовия срок по чл. 122а, ал. 1 вр. чл. 120, ал. 5 от ЗОП, поради което били преклудирани. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно като краен резултат. В т. 1 от раздел III. 2.3) Технически възможности от обявлението, както и в т. 8.2. към раздел IV "Условия за изпълнение на поръчката и изискванията към участниците и офертите" от документацията за участие, възложителят е заложил изискване участниците да представят декларация, удостоверяваща, че участникът е производител, а в случай че участникът не е производител, същият да представи пълномощно, писмо, оторизационно писмо, договор и др., издаден от производителя, даващ разрешение за продажба на конкретната техника на територията на Европейския съюз и на територията на Република България или изрично разрешение за доставката по предмета на поръчката. Или вариантите са два - когато участникът е производител, той е следвало да удостовери това с декларация. А когато не е, изискването е участникът да представи документ от производителя, даващ му разрешение за продажба на конкретната техника. В този смисъл са възприети изискванията на възложителя и от останалите участници, видно от представените от тях документи към офертата им. В случая класираният на първо място участник - "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД /касаторът/, който и е определен за изпълнител на обществената поръчка, безспорно не е производител на автомобилите, предмет на обществената поръчка. С офертата си той не е представил и документ от производителя, даващ му разрешение за продажбата им. Вместо това той е представил оторизационно писмо от 18.02.2013 г., издадено от друг непроизводител - "Порше БГ" ЕООД, с което последното дружество като упълномощен представител на Фолксваген АГ, Германия, разрешава на участника "Авто инженеринг холдинг груп" ООД, да извърши доставка и продажба на оферираните автомобили. С протокол рег. № ПО-ОП-85/14.03.2013 г. помощната комисия на възложителя по чл. 34, ал. 1 от ЗОП правилно е установил несъответствие с посочените изисквания на възложителя. Обаче вместо да даде указания на участника да представи документ от производителя, даващ му разрешение за продажбата на оферираните автомобили /със съдържание както е посочено в обявлението и в документацията за участие/, е дала указания по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП участникът да представи "оторизационно писмо или друг документ, издаден от производителя Фолксваген АГ на "Порше БГ" ЕООД, даващ разрешение за доставка и продажба на конкретна техника на територията на Европейския съюз и на територията на Република България по предмета на поръчката". Участникът "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД, съобразно дадените му указания от помощната комисия, е представил по реда на чл. 68, ал. 9 от ЗОП е удостоверение от 19.03.2013 г. от производителя "Фолксваген Акциегезелшафт" на "Порше БГ" ЕООД. С обжалваното решение КЗК правилно е приела, че офертата на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД не е отговаряла на изискванията на възложителя. Неправилно обаче е счела, че е изпълнена процедурата по чл. 68, ал. 7 - 10 от ЗОП. Видно от дадените указания, те не са за отстраняване на несъответствията с изискванията на възложителя, а за представяне на друг документ, несъответстващ на изискванията в документацията за участие. В този смисъл касационната жалба се явява основателна по отношение на това оплакване, че касаторът не е имал възможност по реда на процедурата по чл. 68, ал. 7 - 10 от ЗОП да отстрани несъответствието на офертата си с изискванията на възложителя. Независимо от посоченото в касационната жалба, че касаторът не може да представи такъв документ, то следва да бъде спазено изискването на закона и да му бъде дадена възможност за това. В този смисъл са и оплакванията му в касационната жалба. Съобразно това КЗК неправилно е дала указания, че комисията на възложителя следва да отстрани от участие "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД. Възложителят, респективно помощната комисия към него, не следва да съобразява тези указания, а следва по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП да даде възможност на касатора "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД да отстрани несъответствието на офертата си с посочените изисквания на възложителя. Оспорваното решение на КЗК обаче е правилно като краен резултат. Предвид на това, че офертата на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД не е отговаряла на изискванията на възложителя, към които съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП участникът е следвало да се придържа точно, то решението на възложителя, с което този участник е класиран на първо място и е определен на изпълнител на обществена поръчка, е незаконосъобразно. Затова същото правилно е отменено с обжалваното решение на КЗК. Правилно е върната преписката и от етап преценка на документите в Плик 1. Затова обжалваното решение следва да бъде оставено в сила, като възложителят, респективно помощната комисия към него, съобрази на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП вр. чл. 224 от АПК указанията на съда по тълкуването и прилагането на закона. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение