Решение № 3811 от 15.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1470/2012 г.

Решение № 3811 от 15.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1470/2012 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Интегрирани пътни системи" АД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор Николина Добрилова, подадена против решение № 1743 от 20.12.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК - 1327/2011 г. Според жалбоподателя решението е незаконосъобразно, тъй като комисията не е изпълнила задължителните съдебни указания, дадени в решение № 12085 от 28.09.2011 г. на Върховния административен съд. Жалбоподателят твърди, че е нарушен принципът на обективната истина, съгласно който органът по преразглеждането е следвало да издири пълно, всестранно и обективно фактическата обстановка. Релевира твърдения, че няма данни какви документи са представени от допуснатите до участие дружества и относно удължаване срока на офертите им. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като неправилно, както и незаконосъобразното решение на възложителя и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбата. Ответникът - Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София оспорва жалбата чрез упълномощен юрк. Кондов, който в съдебно заседание и с писмени бележки излага аргументи за законосъобразност на оспорените решения на възложителя и на КЗК и пледира за оставянето им в сила като правилни и законосъобразни. Заинтересованата страна - "ИСА 2000" ЕООД, гр. София не заявява становище по жалбата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата на "Интегрирани пътни системи" АД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1743 от 20.12.2011 г. е оставена без уважение жалбата на "Интегрирани пътни системи" АД, гр. София срещу решение № 202/08.11.2011 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител на строителството на BG161PO001/2.1-01/2007/001-026 "Лот 26 Рехабилитация на път III-606 Беловица - яз. Пясъчник - с. Любен - с. Неделино - с. Голям Чардак от км. 55+775 до км. 73-529, с дължина 17.754 кв., област Пловдив", открита с решение № 19/21.01.2011 г. на възложителя. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормата на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е приела, че всички възражения на жалбоподателя са неоснователни и възложителят е изпълнил задължителните указания, които са му поставени с отменителното решение на Върховния административен съд. В мотивите на атакуваното решение на КЗК е отразено, че при провеждане на оспорената процедура и при издаване на процесното решение на възложителя не са допуснати отклонения и противоречия с императивните норми на ЗОП и с обявените изисквания с документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, както и с разясненията, дадени на участниците по реда на чл. 29 от ЗОП. Органът по преразглеждането е преценил, че жалбоподателят е отстранен законосъобразно на основание чл. 73, ал. 2 във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и т. 18 от документацията за участие на две самостоятелни основания, от което е изведено заключение, че жалбата на "Интегрирани пътни системи" АД е без правно основание. Настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо, правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е установила, че с решение № 19/21.01.2011 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител на строителството на обект BG161PO001/2.1-01/2007/001- 026 "Лот 26: Рехабилитация на път III-606 Беловица- яз. Пясъчник- с. Любен- с. Неделево- с. Голям чардак от км 55+775 до км 73+529, с дължина 17.754 км, област Пловдив", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В същото решение е обявен избрания критерий - "икономически най- изгодната оферта" при показатели: предлагана цена за изпълнение на договора с тежест 80 %, срок за изпълнение на СМР по договора с тежест 10 % и размер на предложената неустойка при лошо или частично неизпълнение с тежест 10 %. Процесната поръчка е финансирана със средства от структурните фондове на ЕС (финансова схема - BG161PO001/2.1-01/2007 "Подкрепа за рехабилитация и реконструкция на второкласни и третокласни пътища"/ и републиканския бюджет по Оперативна програма "Регионално развитие". В обявлението за обществената поръчка е определен минималния срок, в който участникът е обвързан от офертата, съгласно обявлението за обществената поръчка - 120 дни. В обявлението и в документацията за участие се съдържат минималните изисквания за икономическо и финансово състояние, технически възможности и квалификация на участниците в процедурата. В т. 27 от документацията е посочено, че офертата и приложенията към нея се изготвят по представените в документацията образци. Процедурата е приключила с решение № 94/05.05.2011 г. на Председателя на Управителния съвет на АПИ, което е оспорено с жалба на "Интегрирани пътни системи" АД пред КЗК, която с решение № 806/23.06.2011 г. по преписка № КЗК - 566/2011 г. е оставила без уважение жалбата на "Интегрирани пътни системи" АД. Това решение е отменено от Върховния административен съд с решение № 12085 от 28.09.2011 г. и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците. За да отмени решенията на КЗК и на възложителя съдът е преценил, че разясненията на възложителя относно параметрите и условията за изпълнението на поръчката, дадени на основание чл. 29 от ЗОП имат задължителен характер и са неразделна част от документацията за участие. Не е обективирано обсъждане от конкурсната комисия на дадените от възложителя разяснения към участниците, а несъобразяването с тях е основание за отстраняване на участници, поради което съдът е приел, че е допуснато нарушение, което се е отразило на законосъобразността на проведената открита по вид процедура. В мотивите на съдебното решение е прието, че помощният орган на възложителя има възможност по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП да поиска от участниците допълнителни данни за качеството на предлаганите материали, които ще се влагат в строителството, но тези действия също не са обективирани в протоколите на конкурсната комисия. В изпълнение на горепосочените задължителни указания назначената от възложителя комисия в протокол № 1 от 21.10.2011 г. е отразила, че председателят на комисията е запознал членовете със Заповед № РД-11-1131 от 14.10.2011 г. на председателя на Управителния съвет на АПИ и със съдебното решение. В същия протокол е вписано, че в срока по чл. 29, ал. 1 от ЗОП са поискани разяснения по документацията за участие и възложителят е дал разяснения относно параметрите и условията на изпълнението на поръчката, които са неразделна част от документацията, имат задължителен характер и офертите на участниците следва да бъдат съобразени с тях. КЗК е констатирала, че конкурсната комисия е подложила на обстоен преглед и анализ характера на постъпилите запитвания, дадените въз основа на тях разяснения и съответствието на офертите на участниците с дадените разяснения. На основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП комисията е изискала от допуснатите участници разяснения, относно техническите данни и характеристики на предвидените за влагане строителни продукти по позиции: 1408, 1408.1. /полимер, опънна якост в напречна и надлъжна посока, опънна сила при удължение 2% в напречна и надлъжна посока, гранично еластично удължение в напречна и надлъжна посока, якост на възлите в напречна и надлъжна посока/. Извършена е и аритметична проверка на представените количествено - стойностни сметки от допуснатите участници и е констатирано от конкурсната комисия, че в предложението на "Интегрирани пътни системи" АД по позиция 1213, за количество 138149,00 м2 и при оферирана цена 8,54 лв. е отразена калкулирана стойност за позицията 1 179 416,69 лв., вместо 1 179 792, 46 лв. или с 375,77 лв. по-малко. С писмо с изх. № 53-00-11328/24.10.2011 г. председателят на комисията по провеждане на процедурата е изискал от 14 участника в процедурата в 3- дневен срок да представят разяснения, касаещи техническите данни и характеристики на предвидените за влагане строителни продукти по позиции: 1408, 1408.1., като за целта да посочат конкретни изискуеми параметри за усилващите мрежи. С писмо с изх. № 53-00-11329/24.10.2011 г. конкурсната комисия е изискала от "Интегрирани пътни системи" АД в срок от 3 дни, да представи разяснения, относно констатираното несъответствието между предложената стойност, количество и цена в позиция 1213, както и в крайната стойност на офертата. В писмо с вх. № 53-00-11461/27.10.2011 г. на изпълнителния директор на "Интегрирани пътни системи" АД е вписано, че и трите типа геомрежи отговарят на техническите изисквания, заложени в документацията за участие в поръчката и е представена сравнителна таблица на техническите характеристики и техническите данни на продуктите, като относно позиция 1408.1. - за усилващата мрежа, опънна сила при удължение 3% в напречна посока - 12 KN/m., този участник е заявил опънна сила при удължение 3% в напречна посока - 11KN/m. По отношение установено несъответствието между предложената стойност, количество и цена в позиция 1213, е отговорено че за по-голяма прецизност при изготвяне на документацията е използвана цена без закръгление, като е потвърдено, че стойността на позиция 1213 и крайната стойност на офертата са такива, каквито са записани в представената количествено - стойностна сметка. Горепосоченото разяснение не е прието от комисията за основателно и обосноваващо конкретното несъответствие в позиция 1213, която се е позовала на чл. 24 от ЗБНБ и чл. 8, ал. 2 от Закона за защита на потребителите и е счела, че ценовото предложение на оферента трябва да съответства на действащото законодателство. Ограничението до втория знак след десетичната запетая следва от това, че левът е разделен на сто стотинки, а не на хиляди и др., защото няма по-малка парична единица от една стотинка. Спрямо посочените от възложителя за позиция 1408 характеристики е прието, че дружеството - жалбоподател е посочил параметри и технически данни, които не съответстват на изискуемите, защото за усилващата мрежа, възложителят изисква опънна сила при удължение 3% в напречна посока - 12 KN/m., а оферираната опънна сила при удължение 3% в напречна посока e 11KN/m. Въз основа на отразените констатации и на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, комисията е предложила на възложителя да отстрани от участие "Интегрирани пътни системи" АД. В съответствие с критерия за избор на изпълнител по тази процедура "икономически най-изгодна оферта" и въз основа на изложените в протокола резултати и получените комплексни оценки, комисията е класирала допуснатите участници по следния начин: I място -"Иса 2000" ЕООД, с комплексна оценка 100.00, т.; II м. - "Пътстрой" ООД, с комплексна оценка 99.342, т.; III м. -"Еко-хидро-90" ООД, с комплексна оценка 91,509, т.; IV м. - ДЗЗД Обединение "Виа Конструкт", с комплексна оценка 73.552, т.; V м. -"Пътища Пловдив" АД, с комплексна оценка 71.276, т. Съобразно решението на конкурсната комисия председателят на УС на "Агенция пътна инфраструктура" е издал процесното решение № 202/08.11.2011 г., с което е обявено горепосоченото класиране на допуснатите до оценяване участници и за изпълнител на обществената поръчка е определен класираният на първо място участник "Иса 2000" ЕООД. В същото решение са изложени подробни мотиви относно несъответствието на предложението на всеки от отстранените участници, като за жалбоподателя е отразено, че е налице несъответствие между предложената стойност, количество и цена в позиция 1213 и несъответствие на технически параметри на материала по позиция 1408.1 "Доставка и полагане на усилваща мрежа (за укрепване лицето на откоса), съгласно проекта, включително всички свързани с това разходи" с техническите характеристики, зададени от възложителя. При тези прецизно установени факти, Комисията за защита на конкуренцията е извела верни и обосновани правни изводи, които се споделят от настоящия съдебен състав. Органът по преразглеждането точно е установил, че комисията по провеждане на процедурата, след като е изискала разяснения от участниците на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП и след като ги е проверила, правилно е констатирала, че предложеният параметър за мрежата по позиция 1408.1 от страна на жалбоподателя относно опънната сила при удължение 3% в напречна посока с размер - 11 KN/m не съответства със зададените от възложителя в разяснителното писмо изх. № 53-00-1046/09.02.2011 г. условия - изискуемият размер на посочената опънна сила в напречна посока да е 12 KN/m. Досежно второто самостоятелно основание за отстраняването на участника "Интегрирани пътни системи" АД, КЗК е приела, че също е законосъобразно. Относно позиция 1213 е установено несъответствие на оферираната единична цена с общата стойност, а именно 138149,00 х 8,54 не е 1179416,69 лв., тъй като при извършеното изчисление по посочените показатели се получава сума в размер на 1179792, 46 лв. Разликата от 375, 77 лв. обосновава несъответствие, изразяващо се в грешно заложена цена по тази позиция, която се отразява и върху крайната офертна цена, предложена от жалбоподателя. Съдът възприема становището на КЗК, че всяка промяна в ценовото предложение чрез изменение на свързаните с него параметри, включително и по позиция 1213, дори то да е извършено по повод на искано разяснение по чл. 68, ал. 11 от ЗОП е недопустимо, понеже участникът няма как да отстрани несъответствието в ценовата си оферта, без да я промени. Следователно изводите на КЗК за законосъобразно отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка са правилни. Решаващият съдебен състав счита, че твърдението на жалбоподателя за несъответствие между техническите показатели в одобрената от възложителя документация и предложените от допуснатите до оценяване участници параметри на предлаганите продукти по позиции 1408 и 1408.1 също е неоснователно. КЗК правилно е преценила, че този въпрос спрямо жалбоподателя е ирелевантен, защото той е законосъобразно отстранен и е установено поне едно безспорно пълно съответствие с изискванията на възложителя от допуснат участник, поради което за жалбоподателя няма теоретична възможност да бъде оценяван и класиран. В жалбата до съда се поддържа тезата, развита и пред КЗК, че възложителят и назначената от него комисия не са изискали изрично от участниците в процедурата да потвърдят, че представените от тях оферти важат и към настоящия момент, съгласно т. 67 от документацията по обжалваната обществена поръчка. Няма спор относно обстоятелството, че с писмо на председателя на комисията по провеждане на процедурата, изпратено до класираните на първите две места участници - "Иса 2000" ЕООД и "Пътстрой" ООД е поискано на основание чл. 58, ал. 3 от ЗОП във връзка с решение № 12085/28.09.2011 г. на Върховния административен съд в двудневен срок да потвърдят валидността на офертите си, както и да удължат с 60 дни срока на представената от тях гаранция за участие в обществената поръчка. От приложените към преписката документи, включващи заверената кореспонденция между назначената от възложителя комисия и участниците в процедурата е видно, че управителите на посочените две дружества надлежно са потвърдили удължаването на срока на валидност на своите оферти за участие в процесната обществена поръчка. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с жалбата пороци, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора претенцията на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски следва да се остави без уважение. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение