Решение № 9622 от 9.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4193/2010 г.

Решение № 9622 от 9.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4193/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по постъпила жалба от "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД, гр. Варна, представлявано от управителя инж. Веселин Русев, чрез адв. Витан Василев Андреев - процесуален представител, срещу Решение № 63 от 26.01.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1037/2009 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу заповед № 1758 от 10.11.2009 г. на заместник кмета на община Аврен за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Изграждане на магистрален водопровод "Камчийски пясъци, III-ти етап, подобект "Участък от с. Старо Оряхово до водоеми к. к. "Камчия". Жалбоподателят счита, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. По подробно развити съображения моли да бъде отменено и постановено друго по същество на спора, с което жалбата му да бъде уважена и да се отмени като незаконосъобразна обжалваната заповед или делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на КЗК. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата. Представя писмени бележки. Претендира присъждане на направените разноски пред КЗК и ВАС, вкл. адвокатско възнаграждение.

Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) и Кмета на Община Аврен, не заявяват становища по жалбата.

Заинтересованата страна "Одесосстрой" ООД, гр. Варна като съдружник в ДЗЗД "КОНСОРЦИУМ ВАРНА - БУРГАССТРОЙ", чрез пълномощника си адв. Русчева оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение. Останалите заинтересовани страни - "Понсстройинженеринг" ЕАД, гр. Бургас и "Водоканалстрой" ООД, гр. Бургас - също съдружници в ДЗЗД "Консорциум Варна - Бургасстрой", не вземат отношение.

Жалбата на "В и К - Варна" ООД от 15.02.2010 г. е подадена от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което видно от приложеното по делото "известие за доставяне" е станало на датата 1.02.2010 г., поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява и основателна.

С решение № 63 от 26.01.2010 г. по преписка № КЗК - 1037/2009 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията оставя без уважение жалбата на "ВиК-Варна" ООД, гр. Варна срещу Заповед № 1758/10.11.2009 г. на Зам. -кмета на Община Аврен за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на магистрален водопровод "Камчийски пясъци, III-ти етап", подобект "Участък от с. Старо Оряхово до водоеми к. к. "Камчия", открита с Решение № 3/27.05.2009 г. на възложителя.

За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията е счела, че някои от оплакванията в депозираната пред нея жалба следва да остави без разглеждане; за други е приела, че твърдяното нарушение е несъществено; а за трети - че липсва нарушение. По-конкретно по отношение на твърденията, че класираният на първо място участник не отговаря на изискването на възложителя за изпълнен поне един завършен и въведен в експлоатация обект от 1-ва категория; че валидността на офертата му е под 180 дни, както и тези, които касаят състава на комисията на заседанието проведено на 13.07.09 г., КЗК е счела, че не следва да обсъжда в това производство, тъй като срока за разглеждане на същите към момента на подаване на жалбата е изтекъл, а е следвало да бъдат обсъдени при обжалване на първоначалната заповед на възложителя, която е отменена от КЗК с Решение № 1075/20.10.09 г., което е влязло в сила. За несъществено нарушение КЗК е приела непосочването в заповедта на протокола на комисията от 10.11.09 г., в който се извършва оценяване на единствения допуснат участник и се обявява класирането, тъй като възложителят в своите мотиви потвърждава направените констатации относно класирането на Консорциум "Варна - Бургасстрой" на първо място. За неоснователно е прието твърдението, че възложителят е назначил нова комисия, защото според КЗК предишната комисия вече е приключила своята работа с предаване на протокола на възложителя, а съставът на новата комисия и резервните членове отговаря на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП и няма нарушение на чл. 36, ал. 2 от ЗОП. КЗК е установила, че в протокола от 9.11.09 г. комисията е изложила мотиви относно отстраняването на жалбоподателя, във връзка с Решение № 1075/20.10.2009 г. на КЗК, поради което липсва нарушение на чл. 68, ал. 6 от ЗОП. Счела е, че не следва да разглежда твърдението, че неправилно е извършено оценяването на допуснатия участник в процедурата, тъй като жалбоподателят не е участник в класирането поради неговото законосъобразно отстраняване от участие и не би могъл да оспорва същото поради липса на правен интерес, а и след като до оценяване е допуснат само един участник, дали той ще получи 80, т. или максимален брой точки 100, не би се променило класирането.

Така постановеното решение се явява незаконосъобразно.

От данните по делото, съдържащи се в изпратената до Върховния административен съд (ВАС) административна преписка, състояща се от четири папки, се установява следната фактическа и правна обстановка:

За участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на магистрален водопровод "Камчийски пясъци, III-ти етап", подобект "Участък от с. Старо Оряхово до водоеми к. к. "Камчия", открита с Решение № 3 от 27.05.2009 г. на Заместник - кмета на Община Аврен, са постъпили две предложения: 1. ДЗЗД Консорциум "Варна - Бургасстрой", гр. Варна и "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД, гр. Варна.

Със заповед № 1364 от 12.08.2009 г. на възложителя е обявено класирането на участниците, както следва: I-во място - "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД и II-ро място "Консорциум Варна - Бургасстрой".

По жалба на класирания на второ място Консорциум, пред Комисията за защита на конкуренцията е образувана преписка № КЗК-759/2009 г., по която преписка с решение № 1075 от 20.10.2009 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, КЗК: 1. Отменя Заповед № 1364/12.08.2009 г. на Зам. -кмета на Община Аврен за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на магистрален водопровод "Камчийски пясъци, III-ти етап", под обект "Участък от с. Старо Оряхово до водоеми к. к. "Камчия", открита с Решение № 3/27.05.2009 г. на възложителя и 2. Връща процедурата на етап проверка съответствието на участниците и на офертите им с предварително обявените от възложителя условия.

В мотивите на решението е прието, че са били налице две основания за отстраняване на участника "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД, гр. Варна: едното е съществуваща икономическа зависимост между управителя на "ВиК" ООД и Кмета на Община Аврен, пораждаща съмнения за безпристрастността на зам.-кмета в качеството му на представляващ възложителя ("свързани лица" по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПРКИ, тъй като "ВиК" е дружество с държавно и общинско имущество в капитала, като притежател на 51 % е държавата, а 49 % са разпределени между 10 общини, при което 1 % е притежание на Община Аврен), а другото основание за отстраняване е, че участникът не е представил Удостоверение от КИИП (Камара на инженерите в инвестиционното проектиране) за проектантска правоспособност, доказваща квалификацията на посочения в офертата проектант инж. Мария Маринова.

Така постановеното от КЗК решение не е обжалвано пред ВАС и е влязло в законна сила. След датата на влизане в сила на решението по преписка № КЗК - 759/2009 г., от възложителя е извършено следното:

Със заповед № 1755 от 9.11.2009 г. е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените в срок оферти за избор на изпълнител на обществената поръчка, в състав от петима редовни членове и петима резервни членове.

На същата дата (9.11.2009 г.) комисията в състав от четирима титуляри и един резервен чл. (Филип Методиев Филчев), като се е позовала на решение № 1075 от 20.10.2009 г. на КЗК е приела, че офертата на "ВиК" Варна ООД не отговаря на изискванията на Възложителя и на чл. 54, ал. 1 от ЗОП и е непълна по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което е взела решение да предложи на възложителя това дружество да не бъде допуснато до понататъшно участие и да бъде отстранено на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Освен това комисията е констатирала, че срока на валидност на офертата на участника Консорциум "Варна - Бургасстрой" е изтекъл, поради което е решила да изиска от този участник удължаване на срока на офертата с 30 календарни дни.

Видно от Протокол от 10.11.2009 г. комисията, след като е получила потвърждение за удължаване срока на офертата, е пристъпила към оценка на предложението и е обявила класирането: I място - Консорциум "Варна - Бургасстрой" (единствен допуснат участник).

Със заповед № 1758 от 10.11.2009 г. на възложителя е отстранена от участие в процедурата офертата на "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД; допуснат е до участие в процедурата "Консорциум Варна - Бургасстрой"; същият е класиран на първо място с 80 точки и е определен за фирма - изпълнител на обществената поръчка с посочения вече неколкократно по-горе предмет.

На 27.11.2009 г. възложителят е сключил Договор № 147 с определения за изпълнител Консорциум "Варна - Бургасстрой", за което е уведомил КЗК с писмо изх. № ОП - 3183 (1) / 8.12.2009 г.

С определение № 3526 от 17.03.2010 г. по адм. дело № 867/2010 г., в производство по чл. 122, ал. 6 от ЗОП, образувано по жалба на "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД, гр. Варна, тричленен състав на ВАС - Четвърто отделение отменя определението на КЗК от 3.12.2009 г. по преписка № КЗК - 1037/2009 г. и вместо него ДОПУСКА НАЛАГАНЕ НА ВРЕМЕННА МЯРКА - СПИРАНЕ на процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка.

Настоящият състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение, съобразявайки оплакванията в първоначалната жалба на "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД, гр. Варна до КЗК, по повод на която е образувана преписка № КЗК - 1037/2009 г., оплакванията в жалбата до ВАС, по повод на която е образувано адм. дело № 4193/2010 г., както и факта, че ВАС действа като първа, а не като касационна инстанция, тоест производството пред тричленен състав на основание чл. 122е от ЗОП е първоинстанционно, а не касационно съобразно Решение на Конституционния съд на Република България № 6 от 11.11.2008 г. по конституционно дело № 5/2008 г., констатира няколко нарушения на проведената процедура:

1. След влизане в сила на решение № 1075 от 20.10.2009 г. на КЗК по преписка № КЗК - 759/2009 г., възложителят не е трябвало да определя нов състав на комисията, а същия е следвало да продължи своята работа, защото процедурата е същата, а не нова. Само когато по обективни причини чл. на комисията не може да изпълнява задълженията си и не може да бъде заместен от резервен член, възложителят издава заповед за определяне на нов член, каквито данни в случая няма (чл. 36, ал. 2 от ЗОП).

1. Комисията няма правомощия да взема решение за удължаване срока на валидност на офертите. Това право е предоставено само на възложителя и то на етапа не преди, а след класирането на участниците (чл. 58, ал. 3 от ЗОП).

1. След като комисията е констатирала изтекъл срок на валидност на офертата на единствения допуснат участник, то не е следвало да изисква удължаване нито тя, нито да предлага на възложителя той да предприеме такива действия, защото самата тя е назначена в нарушение на разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП.

1. След като комисията е констатирала изтекъл срок на валидност на офертата на Консорциум "Варна - Бургасстрой", то не само че не е следвало да изисква удължаване, и респективно след това да извърши класиране, а е трябвало да предложи на възложителя и този участник да бъде отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП поради това, че офертата му не отговаря на предварително обявените в Обявлението за обществената поръчка - раздел IV. 3.07. условия.

1. В заповед № 1758 от 10.11.2009 г. на възложителя е цитиран само Протокола на комисията от 9.11.2009 г., но не и Протокола от 10.11.2009 г., с който е извършено оценяването на предложението на консорциума. Тъй като в заповедта възложителят не е посочил свои мотиви, липсата на позоваване на този протокол прави административният акт немотивиран по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗОП.

1. Протоколът от 10.11.2009 г. (както и този от 9.11.2009 г.) е утвърден от възложителя като в горния десен ъгъл е поставен подпис и печат, но няма дата на това действие, поради което порока не може да се санира, а освен това дори и да е налице валидно утвърждаване, то както се каза по-горе, самата комисия е назначена в нарушение на законови разпоредби и нейните решения са опорочени, поради което и утвърждаването би било опорочено.

1. Със заповед № 1101 от 13.07.2009 г. възложителят е назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените в срок оферти, която да започне работа на 13.07.2009 г. от 11 часа. Видно от протокола от тази дата, заседанието на комисията е проведено в състав от четирима членове, което е в противоречие с разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП в действащата за случая редакция обн. в ДВ бр. 94/2008 г., според която "комисията се състои най-малко от петима членове...". Като последица от това съществено нарушение всички последващи действия и актове по процедурата се явяват опорочени.

1. След като още от този етап на провеждане на процедурата са допуснати нарушения и те не могат да бъдат отстранени, възможният вариант е бил тази процедура да бъде прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, а след като и двамата участника са отстранени, тоест не са допуснати до участие, то е налице и основанието за прекратяване на откритата процедура по чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Всъщност прекратяването на процедурата е била единствената възможност за провеждане на законосъобразна процедура. Вместо това възложителят е сключил договор с класирания на първо място единствен участник, но изпълнението на обществената поръчка е следвало да бъде спряно след като с цитираното по-горе определение на ВАС № 3526 от 17.03.2010 г. по адм. дело № 867/2010 г., е била допусната временна мярка - "спиране" на процедурата.

Като не е констатирала тези нарушения, КЗК е постановила решение, което ще трябва да бъде отменено. Фактът на сключения Договор за изпълнение не може да бъде игнориран, нито може да се приеме, че същия е нищожен или незаконосъобразен (защото такива правомощия има само гражданския съд, а не административния, а още по-малко КЗК). Затова след отмяната на решението на КЗК следва ВАС да постанови друго решение, с което на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП да установи незаконосъобразност на обжалваната заповед № 1758/10.11.2009 г. на възложителя.

При този изход на делото, на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените разноски, които възлизат общо на 900 лева, от които за внесена държавна такса пред КЗК - 850 лева и 50 лева пред ВАС. В представените пълномощни за процесуално представителство не е уговорено адвокатско възнаграждение и не е налице хипотезата на чл. 38 от Закона за адвокатурата за безплатна адвокатска помощ и респ. присъждане на минималния предвиден размер по Наредба № 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,