Решение № 6845 от 17.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10540/2010 г.

Решение № 6845 от 17.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10540/2010 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. с чл. 79, ал. 1 от Закона за българските лични документи (ЗБЛД). Образувано е по повод на постъпила касационна жалба от Даниел Колев Сталев, от гр. Хасково, срещу решение № 289 от 30.06.2010 г. по адм. д. № 247/2010 г. по описа на Административен съд - Хасково. Поддържат се оплаквания за неправилност на решението, като необосновано и постановено в нарушение на приложимия материален закон - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. първо и трето АПК. Ответникът - директорът на ОДМВР Хасково, не се представлява и не ангажира становище по касационната жалба. Участвуващият по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мнение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като обсъди данните по делото и доводите на страните, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна в 14-дневния срок по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването. Разгледана по същество, с оглед на заявеното касационно оплакване, жалбата е основателна, по следните съображения: С атакуваното решение състав на Административен съд - Хасково е отхвърлил жалбата на Даниел Колев Сталев срещу заповед № 538/10.03.2010 г. на директора на ОДМВР Хасково, с която е приложена принудителна административна мярка (ПАМ) "Забрана за напускане на Република България" по чл. 76, т. 1 от Закона за българските лични документи (ЗБЛД, Загл., изм., ДВ, бр. 82 от 2009 г.). В мотивите на обжалвания съдебен акт е прието, че при обективиране на юридическите факти, визирани в хипотезата на чл. 76, т. 1 ЗБЛД, административният орган разполага с дискреция да прецени дали да приложи или не мярката за административна принуда. Направени са изводи, че при наличие на елементите, включени във фактическия състав на приложената разпоредба, преценката му да наложи временната ограничителна мярка е законосъобразна. Развити са и съображения, че от представеното към административната преписка свидетелство за съдимост се установява фактическото основание за произнасянето на органа, с оглед което заповедта на директора на ОДМВР Хасково е приета за законосъобразна. Решението е неправилно. Разпоредбата на чл. 76, т. 1 ЗБЛД предписва, че може да не се разреши напускане на страната, паспорти и заместващи ги документи да не се издават на лица, по отношение на които е повдигнато обвинение за умишлено престъпление от общ характер, за което се предвижда лишаване от свобода до пет години, и на осъдени за такива престъпления, до изтърпяване на наложеното им наказание. От ангажирания по делото доказателствен материал е видно, че касаторът Даниел Колев Сталев е осъден за извършено умишлено престъпление от общ характер по смисъла на чл. 354а, ал. 3, предл. 2, т. 1 НК, като изтърпяването на определеното му наказание "лишаване от свобода" за срок от девет месеца, на основание чл. 66, ал. 1 НК е отложено за срок от три години. Присъдата е влязла в законна сила на 17.09.2008 г. При така обективираните юридически факти, като е приел, че обжалваната заповед е законосъобразен индивидуален административен акт, първоинстанционният съд е нарушил материалния закон. Няма спор, че касаторът е осъден за умишлено престъпление от общ характер по текст от НК, предвиждащ наказание "лишаване от свобода" от една до шест години (тежко престъпление по смисъла на чл. 93, т. 7 НК). Фактът на осъждане за извършено тежко умишлено престъпление не съставлява предпоставка за прилагане на ПАМ на възприетото от административния орган правно основание, където изрично е посочено, че се отнася за престъпни деяния, наказуеми с лишаване от свобода до пет години. Отложеното изпълнение на наказанието по реда на чл. 66 НК също има правно значение в конкретната хипотеза, т. к. условната присъда подлежи на изпълнение (изцяло или отчасти) във всички случаи, когато в изпитателния срок подсъдимият е извърши друго престъпление от общ характер, за което, макар и след този срок му бъде наложено наказание "лишаване от свобода" (чл. 68, ал. 1 и ал. 2 НК). Такова изпълнение в еднаква степен може да се предположи или отхвърли, поради което при лимитативната законова установеност на предпоставките за прилагане на мерките за административна принуда, не съставлява основание за ограничение на правото на свободно придвижване. Аргумент в тази насока е и предписанието на чл. 75, т. 3 ЗБЛД, съгласно която ПАМ се прилага по отношение лица, осъдени на лишаване от свобода до изтърпяване на наложеното им наказание, освен в случаите по чл. 66 и 70 НК. Респ.: в случаите на условно осъждане по чл. 66 НК, забрана за напускане на страната не може да бъде приложена. След като налагането на ПАМ в случаите на условно осъждане е невъзможно в хипотезата на чл. 75 ЗБЛД, където органът действа в условията на обвързана компетентност и не разполага с дискреция при произнасянето си, per аrgumentum a fortiori такова правоприлагане на диспозитивната норма на чл. 76, т. 1 с.з. е изключено. Същият извод се налага и от историческото тълкуване на двете разпоредби, в т.ч. отмяната на текста на чл. 76, т. 2 ЗБЛД (отм., ДВ, бр. 82/2009 г.), който даваше възможност за налагане на ПАМ на лица, осъждани за умишлени престъпления от общ характер, но нереабилитирани, в която хипотеза би попаднал касатора. В конкретния казус условията, при които може да бъде наложена ПАМ по чл. 76, т. 1 ЗБЛД не са налице, т. к. касаторът е осъден за престъпление по чл. 354а, ал. 3, предл. 2, т. 1 (редакция ДВ, бр. 75/2006 г.), което се наказва с лишаване от свобода от една до шест години и съставлява тежко престъпление по смисъла на чл. 93, т. 7 НК, като наложеното наказание не се изтърпява ефективно. Това обстоятелство е установено чрез официален документ - свидетелство за съдимост и между страните няма спор по тези факти. След като Сталев е осъден за тежко умишлено престъпление от общ характер (притежание на рисково наркотично вещество), административният орган не може да наложи ПАМ по чл. 76, т. 1, предл. второ ЗБЛД, защото нормата се отнася до престъпления от общ характер, за които се предвижда лишаване от свобода до пет години, т. е., които не се квалифицират като тежки по смисъла на чл. 93, т. 7 НК. Следователно касаторът не попада в кръга на лицата, за които може да се приложи ПАМ по чл. 76, т. 1 ЗБЛД. Липсва основание за ограничаване правото му да напуска страната и да се връща в нея, поради което, като е отхвърлил жалбата, първоинстанционният съд е приложил неправилно материалния закон. Налице е релевираното с касационната жалба касационно основание, решението на Административен съд - Хасково следва да бъде отменено и т. к. спорът е изяснен от фактическа страна, при гореизложените съображения заповедта подлежи на отмяна. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение