Решение № 889 от 20.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10448/2019 г.

Решение № 889 от 20.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10448/2019 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки във вр. с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Обединение "АВС Инженеринг - РЛ" ДЗЗД, гр. София срещу решение № 816 от 18.07.2019 г. по преписка № КЗК-464/2019 г. В жалбата се твърди, че решението е постановено при съществен порок, неизяснено от фактическа страна, с диспозитив при едностранно разгледани доказателства. КЗК следвало да обсъди всички доказателства и по отношение на всички участници. Твърди се, че изводите на КЗК за законосъобразност на оспореното пред нея решение са неправилни. Иска се отмяна на оспореното решение, като постановено при грубо нарушаване на съдопроизводствените правила, неправилно приложен материален закон, отмяна на решението на възложителя и връщане на преписката за ново разглеждане от последното законосъобразно действие като касатора бъде допуснат до участие в процедурата. Ответната по касационното жалба страна – Министерство на външните работи на РБ, намира жалбата за неоснователна. Излага подробни доводи в писмено становище на редовно упълномощен юрисконсулт. Не претендира присъждане на разноски. Заинтересованите страни не се представляват в съдебно заседание. Постъпила е Молба – становище от "Фасадно обновяване 2019" ДЗЗД и от участника в това дружество "Престиж Бизнес 93" ООД с ЕИК 811130355, депозирано чрез редовно упълномощен процесуален представител адв. Петров, в което жалбата се определя като неоснователна. Излагат се доводи по същество. Претендира се присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура намира жалбата за неоснователна. Излага подробни доводи в подкрепа на становището си. Производството пред Комисия за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "АВС Инженеринг - РЛ" ДЗЗД, гр. София срещу Решение № 37-00-24/14.05.2019 г. на Директора на Дирекция УС и МТО в Министерството на външните работи за класиране на участниците и определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг (проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР) за обект: "Ремонт, подмяна на повредени участъци, цялостно почистване и импрегниране на каменната фасада на сградата на МВнР – Централно управление". С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, КЗК е отхвърлила жалбата като неоснователна. За да се достигне до този извод е прието, че С Решение № 37-00-24/29.03.2019 г. на Директора на дирекция УС и МТО при МВнР е открита процедура на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП - публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет "Инженеринг (проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР) за обект: "Ремонт, подмяна на повредени участъци, цялостно почистване и импрегниране на каменната фасада на сградата на МВнР – Централно управление". Издателят на заповедта е надлежно упълномощен министъра на външните работи със Заповед № 95-00-390/21.09.2017 г. С решението за откриване на поръчката са одобрени обявлението за поръчка и документацията за участие в процедурата. В раздел II. "Описание и предмет на поръчката" е описан предмета на поръчката, а именно: Проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за обект: "Ремонт, подмяна на повредени участъци, цялостно почистване и импрегниране на каменната фасада на сградата на МВнР – Централно управление, находяща се в УПИ I, ПИ 96, кв. 111, м. "Гео Милев", СО р-н Слатина, гр. София, ул. "Александър Жендов" № 2. В "Техническа спецификация" от документацията, раздел IV. " Описание на дейностите, включени в предмета на поръчката" е записано, че предметът на обществената поръчка включва три основни дейности, а именно: Дейност I - Изготвяне на инвестиционен проект във фаза "технически проект", съгласно обема и обхвата, регламентирани в ЗУТ и Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти; Дейност II - Изпълнение на СМР по реализиране на строителството на обекта, съгласно изготвения и одобрен от Възложителя, въз основа на изготвен от Консултанта доклад за съответствие инвестиционен проект; Дейност III - Упражняване на авторски надзор по време на изпълнение на СМР на обекта. В раздел VI от документацията, именуван "Съдържание на офертата", т. 6. 3. е описано изискуемото от възложителя съдържание на Техническото предложение. На евентуалните кандидати е предоставен образец с № 3 на Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя, който следва да съдържа минимум Програма за изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката (представена и на електронен носител) и Линеен календарен график за видове работи – поетапност на изпълнението и разпределение на ресурсите и работната сила. В Програма за изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката участниците е следвало да опишат подробно последователността и взаимообвързаността на предвидените дейности в зависимост от представения технологичен подход за постигането на целите на договора, включително чрез определяне на тяхната продължителност. Поставено е изискване за обхващане на всички дейности, необходими за изпълнението предмета на поръчката, като се отчете времето за проектиране, одобряване на проекта, подготвителните дейности (мобилизация, откриване на строителна площадка), дейностите по изпълне-нието на строително-монтажните работи, тестванията, установяване годността на обекта, предаване и приемане на обекта, както и всички други дейности, необходими за постигане целите на договора и ключови моменти свързани с постигането на целите на договора и очакваните резултати. Следвало е участниците ясно и разбираемо да посочат подхода се към осъществяване на основните етапи на изпълнение на предмета на поръчката. Изискано е представяне на предвижданите организация и мобилизация на използваните от участника ресурси, обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката, както и детайлно описание на начините за осигуряване на качество по време на изпълнението на договора за проектиране и строителство, както и описание на контрола за качество, който ще се упражнява по време на изпълнението на договора. По отношение на предложеният линеен график е заложено изискване да е в пълно съответствие с предложената Програма за изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката и да съдържа информация относно дните за проектиране, за започване на строителството - считано от датата на откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво до приемането на обекта с Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, съгласно чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, както и Диаграма на работната ръка. Изрично е посочено, че участник, чийто линеен график не е пълен или не съдържа някоя от необходими дейности, или показва технологична несъвместимост на отделните строителни операции, или е със сгрешена технологична последователност, или е налице несъответствие с Програма за изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката или е налице противоречие с действащата нормативна уредба се отстранява. Със Заповед № 95-00-325/24.04.2019 г., издадена на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП, възложителят е назначил комисия за отваряне, разглеждане, оценяване и класиране на постъпилите оферти в процедурата, като при работата й, на отделните етапи от производството са съставяни съответни протоколи. В Протокол № 1 е отразено своевременното депозиране на три оферти - от Обединение "АВС Инженеринг - РЛ" ДЗЗД с участници в Обединението: "Дано РЛ" ЕООД и "АВС – Инженеринг - Н" ООД; "Парсек-Груп" ЕООД и ДЗЗД "Фасадно обновяване - 2019" с участници в Обединението: "Растер – Юг" ООД и "Престиж Бизнес- 93" ООД. В Протокол № 2 от 08.05.2019 г., комисията е отразила разглеждането на допълнително представените от касационния жалбоподател документи, свързани с изпълнение на поставените от възложителя изискванията за лично състояние и на критериите за подбор и е допуснала Обединението до разглеждане на техническото му предложение. При запознаване със съдържанието на техническото предложение на Обединение "АВС Инженеринг - РЛ" ДЗЗД е установено, че то съдържа Програма за изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката, Линеен календарен график за видове работи, диаграма на работната ръка и Протокол за извършен оглед - Образец № 4. Предвидени са конкретни срокове за изготвяне на инвестиционния проект във фаза "технически проект" по всички части и за изпълнение на строителството, считано от датата на откриване на строителната площада и определяне на строителна линия и ниво. В Програмата за изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката е e включен раздел, озаглавен "Ключови моменти от изпълнение на поръчката", в който е заложено сформирането на екип за комуникация с възложителя или с негов екип за управление на проекта след подписване на договор в срок. Поето е задължение за подготвяне и представяне на всички необходими документи, издадени от съответните компетентни органи, в оригинал, или нотариално заверено копие за фирмата, а именно удостоверение, че фирмите членове на обединението не са обявени в несъстоятелност, не се намират в производство по ликвидация, не се намират в производство по несъстоятелност, документи по чл. 67, ал. 6 и чл. 58, ал. 1 от ЗОП, за учредяване на банкова гаранция, като гаранция за добро изпълнение предмета на договора, както и допълнителни документи, които възложителя изиска. Комисията е приела, че изложението на участника по този раздел включват описание на действията, които ще предприеме при подготовката за сключване на договор, както и при неговото изпълнение, но не съдържат информация относно становището на Обединението за ключовите моменти при изпълнението на поръчката, което е нарушение на изискванията, заложени от възложителя в раздел VI. "Съдържание на офертата" т. 6.3.2 "а" от документацията. Този извод е напълно споделен от състава на КЗК. При така установеното, не е налице възможност за установяване кои според кандидата за изпълнител на поръчката са ключовите моменти, които са свързани с постигане на церите на договора и очакваните резултати. Прието е, че жалбоподателя не е разграничил изискването за посочване на ключови моменти при изпълнение на поръчката и заложеното изискване за разработка на етапността на дейностите по изпълнение на същата. По описаните съображения КЗК е приела извода за несъответствие на техническото предложение на Обединение "АВС Инженеринг – РЛ" ДЗЗД с предварително обявените от възложителя условия за правилен и обоснован. Във връзка с изпълнението на строително – ремонтните работи по реализиране на строителството на обекта, съгласно изготвен и одобрен от възложителя, въз основа на изготвен от консултант доклад за съответствие инвестиционен проект, в Програмата на този участник са предвидени седем етапа, както следва: I етап: Подготовка на площадката и разполагане е скеле и механизация; II етап: Демонтаж на компрометирани плочи варовик по фасади и други компрометирани елементи по фасадата, очукване на основа под демонтирани облицовъчни елементи до здрава структура и обрушване на компрометирана мазилка по тавани лоджии и тераси, под еркери и други; III етап: Дейности по конструктивно укрепване еркери и пиластри; IV етап: Доставка на варовикови плочи по спецификация и подготовката им за монтаж - гладки плочи и глиц и подготовка на основата за монтаж на местата с липсващи и демонтирани облицовъчни плочи. Дейности по възстановяване на облицовката - монтаж на нови плочи от варовик и допълнително укрепване на съществуваща каменна облицовка - анкериране, запечатване и фугиране, както и ремонтни дейности по каменна облицовка - изкърпване, китване и фугиране; V етап: Почистване на стенна каменна облицовка по фасади и еркери с обдухване и измиване с пароструйка и препарати, пясъкоструене, така че да не се допусне увреждане на други елементи по фасадата. Ремонтни дейности по каменни шапки по бордове, включително анкериране, китване, фугиране и почистване, премахване на компрометирани елементи и монтаж на нови; VI етап: Обработка на възстановената и почистената каменна облицовка с подходящи импрегнанти с цел предпазване на облицовката от атмосферни влияния и увеличаване периода на експлоатационна годност на фасадната облицовка и възстановяване на компрометирана мазилка по тавани лоджии и тераси, под еркери и други. VII етап: демобилизация и почистване на обекта, окончателно почистване и премахване на съоръженията и механизацията. В офертата е уточнено, че разделянето на тези етапи е условно, поради наличието на технологични застъпвания и прекъсвания. В Програмата си, участникът е посочил, че изпълнението на всички дейности, тяхната технологична последователност и взаимообвързаност, отчитайки времето и за подготвителните дейности, в това число и за временното строителство е показано в линейния календарен график. В изготвена "Схема на протичане на процесите по реализиране на строителните дейности на обекта", са посочени експертите, който ще отговаря за всяка от строителните дейности. В част Дейност III - упражняване на авторски надзор по време на изпълнение на СМР на обекта, участникът сочи, че проектантите по всички части ще упражняват авторски надзор по време на строителството по всички части на проекта, съгласно чл. 162 от ЗУТ, като е разработена и съответна етапност на тази дейност. При запознаване със съдържанието на предложената от обединението – жалбоподател програма и линеен график, помощния орган е приел, че е налице несъответствие между тях. Съгласно програмата, в етап Пети, Обединение "АВС Инженеринг - РЛ" ДЗЗД е предвидило извършването на ремонтни дейности по съществуващата облицовка, след което ще се предприемат действия по почистването й. В етап пети от дейностите, е заложено след почистването на фасадата да бъдат извършени консервационно- реставрационни дейности, изразяващи се в отстраняване на компрометирани фугировки и изпълнение на нова фугировка където това е необходимо. Описана е технологията на отстраняване на фугите, начина на фугиране и използваните за целта материали. Установено е, че в представения от участника линеен график, са предвидени ремонтни дейности по каменни облицовки, след което ще бъде извършено почистване на стенна каменна облицовка по фасади и еркери, както и ремонтни дейности по каменни шапки по бордове. В този график липсва предвиждане на дейности по консервация и реставрация на фасадата след почистването. Взети са предвид заложените условни срокове за почистване на стенната облицовка, а именно период от 30.07. до 21.09. и липсата на предвидени след тази условна дата предвиждания за осъществяване на дейности, свързани с "ремонт по каменна облицовка - изкърпване, китване и фугиране" или в предвидените в програмата дейности по "Отстраняване на компрометирани фугировки и изпълнение на нова фугировка – реставрационна дейност" където това е необходимо. За дейности с такава насоченост е определен условно срок от 27.07 до 10.08. Комисията е отбелязала, че в линейния график след дейността по почистване на каменна облицовка, участникът е предвидил условно на 11.08 до 20.08. ремонтни дейности по каменни /варовикови/ шапки по бордове, включително аркериране, китване, фугиране и почистване, премахване на компрометирани елементи и монтаж на нови. При така установеното от фактическа страна е прието, че е налице несъответствие между представения от Обединение "АВС Инженеринг - РЛ" ДЗЗД линеен график и програмата за изпълнение на заложените по поръчката дейности, което е основание за отстраняване на участника от производството. При направеното от комисията разграничение между описанието на дейностите по програмата и линейния график, описано по-горе, доводите на жалбоподателя за наличие на подробно разписани в графика действия за изпълнение на поръчката са определени като неоснователни. Според КЗК не е налице идентичност между дейностите по ремонт на каменната облицовка, предвидени в етап четвърти от програмата и на дейностите по изчистване на стара и компрометирана и полагане на нова фуга в следващия пети етап и това обстоятелство правилно е прието като нарушаване на изискването на т. 6.3.2 б. "б" от раздел VI от документацията. Като правилен пи обоснован е приет и извода на комисията на възложителя за липса на точно описание на последователността на строително монтажните дейности, предвидени от обединението за изпълнение на договора, тъй като самия участник е заявил, че разделянето на етапите е условно и между отделните дейности има прекъсвания и застъпвания. Жалбата е подадена от участник в производството пред Комисия за защита на конкуренцията, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна по следните съображения: Назначената от възложителя помощна комисия е разгледала и проучила детайлно представените от участниците документи, в това число и на Обединение "АВС Инженеринг - РЛ" ДЗЗД, при което е установила редица несъответствия с изискванията по обществената поръчка. По делото не спори, че необходимостта от идентичност между програмата за изпълнение на предвидените на поръчката дейности и задължителния за разработване линеен график е поставена като задължително изискване и неспазването му според описаната в раздел VI. "Съдържание на офертата" т. 6.3.2 б. "б" от документацията води до отстраняване на участника. В конкретния случай такова несъответствие е налице и изводите на помощния орган и на КЗК през последващия етап от производството са правилни и обосновани. По отношение на Програмата за изпълнение на дейностите, предвидени за изпълнение на поръчката е поставено изискване за подробно описание на последователността и взаимообвързаността на предвидените дейности в зависимост от представения технологичен подход за постигане целите на договора, включително и чрез определяне на тяхната продължителност. За доказване на възможностите за поетия ангажимент е било необходимо предвижданията в тази насока да бъдат възпроизведени в нарочен линеен график, който да обоснове в подробности визията и възможността на кандидата за изпълнение на поръчката, чрез прецизиране на всяка конкретна дейност, нужните за всеки етап материали, техника, работна сила и времето за осъществяването й. Съответствието между двете разработки от предложението, биха дали възможност на възложителя да вземе обосновано становище относно възможността на кандидатите да изпълнят качествено и в срок заложените ремонтни дейности, като напротив - несъответствието би довело до несигурност относно възможността и гаранциите за постигане в пълнота на целите на поръчката. В случая е установено несъответствие между разработения от касационния жалбоподател линеен график и подробната програма за изпълнение на поръчката, в частта, свързана с отремонтирането на компрометирана част от фасадата на сградата, чрез монтиране на нова облицовка и проконтролиране и ремонта на фуги между плочи по фасадата с ненарушена структура и цялост. Следва да се сподели извода, че макар и в етап пети от програмата да е предвидено след почистване на фасадата, да бъде извършено отстраняване на компрометирани фугировки и изпълнение на нова фугировка където това е необходимо, в приложения линеен график, действия в тази насока след осъществяване на почистване на фасадата с обдухване и измиване с пароструйка и препарати, пясъкоструене не са предвидени. В тази разработка и на този етап, участникът е предвидил извършването ремонтни дейности по каменни шапки по бордове. Правилно е съобразено и обстоятелството, че в графика за дейност "Ремонт по каменна облицовка - изкърпване, китване и фугиране" е предвидено започване на дейността условно на 27.07 и завършване на 10.08. През периода 11.08 до 20.08 са предвидени ремонтни дейности по каменни шапки по бордове, включително аркериране, китване, фугиране и почистване, премахване на компрометирани елементи и монтаж на нови, а дейност по "Почистване на стенна каменна облицовка по фасади и еркери с обдухване и измиване с пароструйка и препарати, пясъкоструене" започва условно на 30.07 и завършва на 21.09. Настоящия съдебен състав споделя изцяло становището на КЗК, че в случая се касае за отделни дейности по изчистване и поставяне на нови фуги и закрепване на елементи от облицовката, предвидени на различни етапи по представената от участника програма – четвърти и пети и те не следва и не могат да бъдат определени като идентични и съвпадащи по време, място и начин на извършване както твърди жалбоподателя. В единия случай се касае за осъществяване на ремонтна дейност по замяна на компрометирана външна стенна облицовка и дейност, свързана със закрепването й, в това число и фугиране, а в другия по отстраняване на установена след детайлното почистване на облицовката нарушена фугировка и поставяне на нова, с оглед постигане на здравина и идентичност на визията на фасадата. Поради описаното, твърденията за липса на несъответствия между представения график и програма за изпълнение на дейностите по поръчката правилно са приети от КЗК за неоснователни, а извода за наличие на основания за отстраняване на участника от производството поради наличието на обстоятелства, визирани в раздел VI. "Съдържание на офертата" т. 6.3.2 б. "б" от документацията е обоснован. Не са спазени и предварително обявените от възложителя изисквания в раздел VI. "Съдържание на офертата", т. 6.3.2. б. "а" от документацията, тъй като липсва конкретно описание на "ключови" според кандидата моменти, свързани с постигането на целите на договора и очакваните резултати. В програмата за изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката на жалбоподателя е включен раздел "Ключови моменти от изпълнение на поръчката", но в него не са посочени такива, а е указано какви документи ще бъдат представени ако Обединение "АВС Инженеринг – РЛ" ДЗЗД бъде определен за изпълнител на поръчката. Не е налице идентичност между ключовите моменти за изпълнението на поръчката и подробното разписване на дейностите, които ще доведат до постигане на целите на договора, описани в седем етапа, описани в програмата на дружеството. Освен етапността за изпълнение на поръчката, разработването на ключови моменти от кандидатите ще даде възможност за оценка на становището им за значимостта на всяка една от операциите за срочното и качествено изпълнение на поръчката, за възможните на отделните етапи рискове и начина и средствата за преодоляването им. Както правилно е преценила КЗК, смесването на понятията "ключови моменти свързани с постигането на целите на договора и очакваните резултати" с дейностите по поръчката и етапите на основната Дейност II е довело до несъответствие на техническото предложение на това ДЗЗД с изискванията на възложителя, обективирани в т. 6.3.2. "а" от раздел VI от документацията Искането пред КЗК за връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап - ново разглеждане на техническите предложения на участниците, при което да бъдат отново разгледани подробно офертите на участниците в цялост и да се прецени до колко те кореспондират с реалния предмет на обществената поръчка и дейностите, заложени в Техническата спецификация" правилно е преценено като недопустимо. В жалбата пред КЗК не са формулирани твърдения за незаконосъобразност на действията на възложителя при класирането на другите двама участника в процедурата, а по силата на чл. 207 от ЗОП, проучването по преписката обхваща обстоятелствата по жалбата и не е в правомощията на контролния орган да провежда пълен и самостоятелен контрол на цялата процедура по обявяване, провеждане и възлагане на обществената поръчка. Предприемането на такива действия би довело до намеса в правомощията на възложителя и би обезсмислило ролята му на самостоятелен разпоредител с поверени му за разходване в обществен интерес средства по такъв начин, че да съобрази в най-висока степен възможността, необходимостта и начина за постигане на специфичната за всеки конкретен случай цел. Следва да се има предвид и обстоятелството, че възложителите са длъжни освен за спазване на принципите, заложени в чл. 2 от ЗОП, са длъжни да осигурят правилното и целесъобразно разходване на публични средства, като предприемат нужните действия за ограничаване на възможността за нанасяне на вреда поради избор на изпълнител, който не е гарантирал с предложението си, че е в състояние да изпълни преследваната с конкретната поръчка цел. Предвид описаното, настоящият съдебен състав намира касационната жалба за неоснователна. В хода на производството пред КЗК са спазени приложимите процесуалноправни норми, които са дали възможност на страните в производството да осъществят в пълнота гарантираното им от закона право на участие и защита на своите права и интереси. При липса на твърдяните в касационната жалба основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, решението на КЗК следва да бъде оставено в сила поради неоснователност на депозираната срещу него жалба. С оглед изхода на производството, искането за присъждане на разноски в полза на касационния жалбоподател е неоснователно и не следва да бъде уважено. Претенцията за присъждане на направените по делото разноски в полза на заинтересованото ДЗЗД "Фасадно обновяване 2019" ДЗЗД и от участника в това дружество "Престиж Бизнес- 93" ООД с ЕИК 811130355, следва да се определи като основателна. Представени са доказателства за направени по делото разноски за упълномощаване на адвокат, който е изготвил и депозираното на 13.11.2019 г. писмено становище. От приложеният договор за правна защита и съдействие с № 0000180734 от 12.11.2019 г. е видно, че договорената сума възлиза на 5000 лева и е заплатена изцяло и в брой. Поради липсата на възражение за прекомерност на размера на претендираното адвокатско възнаграждение, същото следва да се присъди изцяло в полза на ДЗЗД. Предвид описаното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение