Решение № 10028 от 24.10.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7236/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от "Метрониа БГ ЕООД, представлявано от управителя П. Момчилова-Колева, чрез пълномощник адв. Георгиев, срещу решение 630 от 29.06.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка КЗК-382/30.05.2023 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D22713708/10.04.2023 г. на заместник-кмет, изпълняващ функциите на кмет на Столична община район "Красно село", съгласно заповед с peг. РКС23-РД09-242/01.03.2023 г. на кмета на СО район "Красно село", за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Косене на тревни площи на територията на СО район "Красно село", открита с решение F336640/23.02.2023 г. на възложителя. В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на атакуваното решение на КЗК поради нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила, както и необоснованост. По същество се повтарят съображенията, поддържани пред КЗК, че Метрониа БГ ЕООД незаконосъобразно е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. Развити са и допълнителни съображения за нищожност на акта на възложителя. Иска се отмяна на решението на КЗК и произнасяне с решение по същество, с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 5 ЗОП да се обяви за нищожно решението на възложителя, алтернативно да се отмени като незаконосъобразно и преписката да се върне на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Ответникът кметът на Столична община район Красно село, чрез процесуален представител юрк. Овчаров, оспорва касационната жалба и моли обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Ответникът - БКС-КРЕМИКОВЦИ-98 ООД не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-382/30.05.2023г. е образувано по жалба на "Метрониа БГ ООД срещу решение D22713708/10.04.2023 г. на заместник-кмет, изпълняващ функциите на кмет на Столична община район "Красно село", съгласно заповед с peг. РКС23-РД09-242/01.03.2023 г. на кмета на СО район "Красно село", за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Косене на тревни площи на територията на СО район "Красно село". С това решение е обявено класирането на участниците в процедурата и класираният на първо място участник БКС-КРЕМИКОВЦИ-98 ООД, е определен за изпълнител на обществената поръчка, а участникът "Метрониа БГ" ООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. Отстраняването на този участник е мотивирано с обстоятелството, че не отговаря на критерия за подбор, а именно на минималното изискване за допустимост по отношение на техническите и професионални способности на участниците, поставено от възложителя в раздел III.1.3), т. 1. от обявлението за обществената поръчка и в т. 5.1.1 от указанията за участие. Съобразно посоченото условие, участникът следва да има изпълнена една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, през последните три години, считано от датата на подаване на офертата. От данните по преписката Комисията е установила следните фактическа обстановка: С решение F336640/23.02.2023 г. на кмета на СО район "Красно село" е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Косене на тревни площи на територията на СО район "Красно село". С решението са одобрени обявлението и документацията по процедурата. Съгласно обявлението, в раздел II.2.4) "Описание на обществената поръчка", е посочено, че целта на настоящата обществена поръчка е да бъде избран изпълнител, съответстващ на изискванията на възложителя, който да изпълни дейности по косене на тревни площи, разположени на територията на СО район "Красно село", и последващо събиране, почистване и извозване на окосената трева до инсталацията за биологично третиране "Хан Богров" землището на [населено място], район "Кремиковци". В раздел III.1.3) Технически и професионални възможности е предвидено като изисквано минимално ниво участникът през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил най-малко 1 (една) дейност за услуга с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Уточнено е, че под дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, следва да се разбира: косене на тревни площи, събиране и извозване на окосената трева. Възложителят не поставя изискване за обем. Посоченият критерий за подбор е възпроизведен с идентично съдържание и в указанията за участие. Видно от протокол 2/10.04.2023г., комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е пристъпила към разглеждане на документите, свързани с личното състояние и критериите за подбор на участниците в низходящ ред спрямо получените оценки, като на класирания на първо място участник Метрониа БГ ООД, на основание чл. 61, ал. 3 ППЗОП, му е указала да предостави информация, че отговаря на изискването за изпълнена през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, най-малко 1 (една) дейност за услуга с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, както следва: косене на тревни площи, събиране и извозване на окосената трева. При преглед на допълнително представения от участника документ референция, комисията е стигнала до извод, че същият не е доказал съответствие с посоченото минимално изискване за опит по отношение на една от дейностите, включени в предмета на поръчката, а именно извозването на окосената трева, поради което е взела решение да предложи Метрониа БГ ООД за отстраняване от процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, тъй като не отговаря на поставения критерий за подбор от документацията. Възложителят е взел предвид направените от комисията констатации и предложения и въз основа на резултатите от извършване на подбора на участниците, разглеждането, оценката и класирането на участниците, отразени в получения доклад по чл. 103, ал. 3 ЗОП, е постановил обжалваното решение. С решение D22713708/10.04.2023 г. на възложителя за изпълнител е определен класираният на първо място участник БКС-КРЕМИКОВЦИ-98 ООД, а участникът "Метрониа БГ" ООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. С обжалваното решение 630 от 29.06.2023г. е оставена без уважение жалбата на Метрониа БГ ООД срещу решение D22713708/10.04.2023 г. на заместник-кмет, изпълняващ функциите на кмет на СО район "Красно село", съгласно заповед с peг. РКС23-РД09-242/01.03.2023 г. на кмета на СО район "Красно село", за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Косене на тревни площи на територията на СО район "Красно село", както и са оставени без уважение исканията на Метрониа БГ ООД и на възложителя за възлагане на направените по производството разноски. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт не са допуснати противоречия с приложимите норми на ЗОП и със задължителните изисквания към участниците в процедурата, обявени с утвърдената от възложителя документация за участие. При извършения фактически и правен анализ Комисията е разгледала всяко едно от възраженията на отстранения участник "Метрониа БГ ООД, и мотивирано ги е отхвърлила като неоснователни. КЗК е достигнала до извод, че участникът не е доказал съответствие с изискването на възложителя относно изпълнение на идентична или сходна дейност, поради което правилно е отстранен на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания, които налагат отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане на аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. В касационната жалба се повтарят доводите, поддържани пред Комисията за защита на конкуренцията. На тези доводи КЗК е отговорила подробно и аргументирано, като съображенията й се споделят изцяло от настоящия съдебен състав. По делото не е спорно, че участникът Метрониа БГ ООД е подал оферта, като в представения с офертата еЕЕДОП, част IV Критерии за подбор, т. В: Технически и професионални способности е отбелязано, че през референтния период икономическият оператор е предоставил следните основни услуги от конкретния вид: Предоставяне на услуги по озеленяване и поддръжка на паркове, градини и други зелени площи в затворени комплекси от жилищни сгради на територията на община Бургас. Назначената от възложителя комисия по чл. 103 ЗОП е счела, че от така декларираната информация не може да се установи дали участникът отговаря на поставеното изискване за опит при изпълнение на дейности, идентични или сходни с предмета на поръчката, поради което и на основание чл. 61, ал. 3 ППЗОП му е предоставила срок да представи на комисията нов еЕЕДОП, както и други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. В дадения срок участникът е представил документ референция от търговско дружество Серпис ЕАД гр. Габрово, съгласно която в периода 01.03.2022г. 31.10.2022г., т.е. в рамките на тригодишния референтен период, Метрониа БГ ООД е извършвало дейности по поддръжка на зелени площи, включващи косене и събиране на окосената трева, поддържане на дървесна и храстова растителност, изграждане и поддържане на цветни фигури. При тези данни комисията е достигнала до обоснован извод, правилно възприет от възложителя и потвърден в решението на КЗК, че соченият участник не е доказал съответствие с поставения критерий за подбор от документацията. В случая възложителят е въвел критерии за подбор по отношение на потенциалните участници в процедурата, като е заложил минимални изисквания, касаещи техническите и професионални способности на участниците. Поставеното от възложителя условие за изпълнение на дейност с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, е от вида на критериите за подбор, определени в чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП. Доколкото настоящата обществена поръчка е с предмет услуги, определеният от възложителя срок - три години от датата на подаване на офертата, е в съответствие с предвиденото в б. б на цитираната норма. Във връзка с поставения критерий за подбор възложителят е поставил изискване участникът през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил най-малко една дейност за услуга с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Уточнено е, че под дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, следва да се разбира: косене на тревни площи, събиране и извозване на окосената трева. Въвеждането на определени критерии за подбор е в оперативната самостоятелност на възложителя, която е ограничена от разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП и принципите, установени в чл. 2 ЗОП. Съобразно императивното изискване на чл. 59, ал. 2 ЗОП поставените критерии следва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В настоящата хипотеза решението за откриване на процедурата не е обжалвано и с влизането му в сила, поставените от възложителя условия в обявлението и в документацията за участие са станали задължителни за потенциалните участници в процедурата, поради което последните е следвало да се съобразят изцяло с тях съгласно чл. 101, ал. 5 ЗОП и чл. 39, ал. 1 ППЗОП при подготовката на офертите си. Представената от участника референция удостоверява опит при изпълнение на дейности, включени в предмета на поръчката косене и събиране на окосената трева. Но при съобразяване на поставеното от възложителя условие за изпълнение на дейност с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, както и описаните в документацията разяснения коя дейност ще се приеме от възложителя за идентична или сходна, цитирани по-горе, изцяло законосъобразен е изводът на комисията, последователно възприет от възложителя и КЗК, че участникът следва да докаже опит при изпълнението и на трите дейности, включени в предмета на поръчката. Настоящият състав не споделя тезата, развита пред КЗК и застъпена отново в касационната жалба, че като е представил доказателства за осъществена дейност, изразяваща се в косене и събиране на окосената трева, участникът е доказал опит при изпълнение на сходни дейности. Касационният жалбоподател тълкува заложеното изискване в смисъл, че е достатъчно доказването на опит при извършването на някоя от дейностите косене на тревни площи, събиране и извозване на окосената трева, предмет на поръчката, за да се счита, че е доказано извършване на сходни дейности. Подобно тълкуване е в противоречие със заложените в документацията условия, в които е предвидено, че под дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, следва да се разбира: косене на тревни площи, събиране и извозване на окосената трева. Следователно, за да се приеме, че участниците са доказали сходен опит, същите следва да докажат опит при изпълнението и на трите вида дейности. В случая с представената референция Метрониа БГ ООД не е доказало опит при изпълнението на дейността по извозване на окосената трева, поради което правилно е преценено от оценителната комисия и възприето от възложителя и КЗК, че този участник не е доказал опит при изпълнение на сходни дейности. Противно на доводите на касатора, изводите на комисията, възпроизведени в решението на възложителя, са обосновани, направени след анализ и съпоставка на документацията на процедурата, представената оферта от Метрониа БГ ООД и допълнително представената референция. Предвид изложеното настоящият съдебен състав намира за законосъобразни изводите на КЗК, че участникът Метрониа БГ ООД не е доказал съответствие с разглеждания критерий за подбор на възложителя да е изпълнил минимум една дейност за услуга с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката за последните три години, поради което правилно е бил отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП. В писмено становище, депозирано в открито заседание пред КЗК, жалбоподателят е навел допълнителни аргументи, че издателят на оспорения акт не е легитимен възложител по смисъл на чл. 5, ал. 2, т. 9 ЗОП, тъй като към този момент не е имал качеството на кмет на СО район Красно село, поради което решението му е нищожно, а цялата възлагателна процедура е опорочена. Правилно КЗК е приела, че се касае за нови твърдения, които не доразвиват и не конкретизират първоначалната жалба и попадат извън обхвата на проучването по смисъла на чл. 207 ЗОП, депозирани извън законоустановения срок по чл. 197, ал. 1, т. 7, буква "а" ЗОП. Комисията дължи произнасяне само по заявените в първоначалната жалба оплаквания и не следва да обсъжда допълнително заявените такива. Многократно ВАС е имал възможността да посочва в решенията си, че е недопустимо КЗК да разглежда доводи, направени след подаване на жалбата, защото те се явяват преклудирани. Правилно в тази връзка КЗК не е разглеждала допълнително наведените доводи за нищожност на решението на възложителя. По твърденията на касатора, че нищожността е порок, за който съдът следи служебно, дори да не е сезиран с изрично искане за обявяване на нищожността на акта, следва да се отбележи, че ЗОП е специален закон, който дерогира правилата на АПК. Неоснователно е и позоваването на чл. 218, ал. 2 АПК, тъй като нормата визира задължение на касационната инстанция да следи служебно за валидността на първоинстанционното съдебно решение, а не на оспорвания административен акт. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от наведените с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП във вр. с чл. 221, ал. 2, изр. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,