Решение № 4795 от 28.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2614/2015 г.

Решение № 4795 от 28.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2614/2015 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по подадената жалба от ДЗЗД "Арка - Фактор", гр. София, чрез процесуалните си представители адв. Петя Мургова и адв. Никола Макавеев от Адвокатско дружество "Мургова и партньори", против Решение № 77 от 28.01.2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) постановено по преписка, вх. № КЗК-1266/17.12.2014 г. с което е оставено без уважение жалбата на ДЗЗД "Арка - Фактор" срещу Заповед № СО-РД-09-02-389 от 25.11.2014 г. на зам.-кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за художествено пространствено оформление, доставка и монтаж на музейно оборудване и създаване на мултимедийни и интерактивни продукти за постоянната експозиция на Музея за история на София", открита с Решение № РД-09-03-24 от 24.02.2014 г. на възложителя. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е неправилно като постановено в нарушение с материалния закон и и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Жалбоподателят - ДЗЗД "Арка - Фактор", гр. София, редовно призован. Представлява се от адв. Макавеев. Представя писмени бележки. По наведените доводи в касационната жалба моли съда да отмени обжалваното решение на КЗК, като претендира присъждане на разноските по делото за които представя списък съгл. разпоредбата на чл. 80 от ГПК. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не се представлява. Ответната страна - кметът на Столична община, редовно призован, не се явява. Представлява се от ст. юрисконсулт Екатерина Жутова, която и открито съдебно заседание, моли съда да отхвърли касационната жалба, като неоснователна. Не претедира присъждане на разноски по делото. ЗАИНТЕРЕСОВАНАТА СТРАНА - Обединение "Музей за история на София", гр. София, с участници в обединението "Скрийн брадърс продукшън" ООД и "Метагрон 2008", редовно призовани, не се представляват и не вземат становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Мотивира се, че са допуснати нарушения от възложителя при промяна състава на оценителната комисия, което е довело до опорочаване всички действия извършени от помощния орган, което нарушение е достатъчно и самостоятелно основание за отмяна на постановеното от КЗК решение. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на Заповед № СО-РД-09-02-389 от 25.11.2014 г. на зам.-кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с гореописания предмет, открита с Решение № РД-09-03-24 от 24.02.2014 г. на възложителя. КЗК е приела, че жалбата на ДЗЗД "Арка - Фактор", гр. София за процесуално допустима, като подадена в преклузивния срок по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП и от надлежна страна. Комисията за защита на конкуренцията е разгледана по същество, жалбата и приела същата за неоснователна. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че не е налице нарушение на изискването на чл. 36, ал. 2 от ЗОП за извършване на замяна на чл. на първоначалната комисия. От фактическа страна е прието, че са били налице обстоятелства, поради което се налагала промяна на заповед и съответно замяна на чл. на комисията за оценка. От представените доказателства е направила заключение, че е била налице невъзможност на заменения чл. от комисията за изпълнение на задълженията си, като допуснатата замяна на чл. от оценителната комисия не съставлява назначаване друга комисия която да е различна от първоначално назначената по Заповед № СО-РД-09-02-107/8.04.2014 г. На следващо място, КЗК е приела, че не е налице нарушение при назначаването лицето Аделина Филева - директор на Софийска градска художествена галерия в състава на помощния орган - комисията при възложителя за оценка на предложенията, която не е била включена като резервен чл. в първоначалната Заповед № СО-РД-09-02-107/8.04.2014 г. Този правен извод е формиран въз основа на изведените от КЗК факти за привличането на нов експерт, с еквивалентна на квалификация на отсъстващия и липсата на такава квалификация у двамата резервни членове. КЗК е разгледала и довода за твърдяното нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП, а именно, че в протокола на помощния орган на възложителя липсва описание на предложенията и на двамата участници по Обособена позиция № 1. Доводът е възприет за неоснователен, поради това, че при извършения контрол от решаващият орган е установено, че комисията на възложителя е обсъдила направените от участниците технически предложения, отчела е положителните и отрицателните страни на всяко едно от тях, съобразно възприетите в документацията изисквания към разписаните подпоказатели за оценка по техническия показател, и е присъдила точки в рамките на утвърдената скала за оценка, като е изложила относими мотиви. Органът по преразглеждане не е разгледал доводите на жалбоподателя относно несъответствие на техническите и финансови възможности на класирания на първо място участник, съгл. зададените в т. III. 2.1. от Обявлението за минималните изисквания за технически и финансови възможности, като е посочила, че с оглед Решение № 13511 от 12.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11073/2014 г., с което процедурата е върната от етап оценка на техническите предложения, възраженията на ДЗЗД "Арка - фактор" са преклудирани. Поради което е направен крайния извод за законосъобразност на крайния акт на възложителя за избор на изпълнител поради липса на нарушения при формиране състава на помощния орган - комисията при възложителя, както и за допуснато нарушение при оценяването на техническите предложения на двамата участници жалбата на ДЗЗД "Арка - Фактор" е оставена без уважение. Решението е правилно. С Решение № РД-09-03-24 от 24.02.2014 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за художествено пространствено оформление, доставка и монтаж на музейно оборудване и създаване на мултимедийни и интерактивни продукти за постоянната експозиция на Музея за история на София". Предметът на поръчката е разделен в две обособени позиции: Обособена позиция № 1: "Избор на изпълнител за художествено пространствено оформление, доставка и монтаж на музейно оборудване за постоянната експозиция на Музея за история на София" и Обособена позиция № 2: "Избор на изпълнител за създаване на мултимедийни и интерактивни продукти за постоянната експозиция на Музея за история на София". С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие в обществената поръчка. Със Заповед № СО-РД-09-02-107/8.04.2014 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите в следния състав: Председател - Цветан Стоевски - директор на дирекция "Обществени поръчки и концесии"; Членове: Екатерина Жутова - старши юрисконсулт "Обществени поръчки и концесии"; Д-р Надежда Кирова - директор, Общински културен институт "Музей за история на София"; инж. Борис Чилев - заместник-директор, Общински културен институт "Музей за история на София"; Марияна Орешкова - ръководител отдел "Туристически информационен център", ОП "Туристическо обслужване"; Ангел Иванов- главен експерт, дирекция "Култура"; Таня Кирилова - старши експерт, дирекция "Обществени поръчки и концесии"; Д-р Светла Димитрова - външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, с уникален номер по вписване - ВЕ-3666; Иван Токаджиев - външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, с уникален номер по вписване - ВЕ-3408; Нина Чанева - общински съветник, чл. на постоянната комисия по образование, култура, наука и културно многообразие и на постоянната комисия за децата, младежта, спорта и туризма; Борислав Бориславов - общински съветник, заместник- председател на постоянната комисия по устройство на територията, архитектура и жилищна политика, чл. на постоянната комисия по транспорт, транспортна инфраструктура и безопасност на движението и на постоянната комисия по образование, култура, наука и културно многообразие. Резервни членове: Светлана Георгиева - главен юрисконсулт, "Обществени поръчки и концесии"; Диана Иванова - старши експерт, дирекция "Обществени поръчки и концесии". След извършената оценка на офертите на участниците в обществената поръчка, със заповед № СО-2600-327 от 13.05.2014 г. на заместник-кмета на Столична община за изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка е обявил класирането и посочил за участника Обединение "Музей за история на София" за изпълнител по ОП № 1 на обществената поръчка. Срещу същото решение, в КЗК е постъпила жалба от класираният на второ място ДЗЗД "Арка - Фактор". С Решение № 902 от 10.07.2014 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-677/10.06.2014 г., Комисията за защита на конкуренцията, на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП е оставила жалбата без уважение. При обжалването на горното решение, Върховния административен съд с Решение № 13511/12.11.2014 г. постановено по адм. д. № 11073/2014 г., е отменил като незаконосъобразно обжалваното решение и вместо него постановил отмяната на заповед № СО-РД-09-02-137 от 12.05.2014 г. на заместник-кмета на Столична община в частта й, в която е обявено класирането и е избран изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка по Обособена позиция № 1, като преписката е върната на заместник-кмета на Столична община на етап - оценка на техническите предложения на участниците в процедурата при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона, дадени в съдебното решение. Със Заповед № СО-РД-09-02-364/14.11.2014 г. възложителят е назначил помощен орган за продължаване работата на комисия за провеждане на откритата процедура за възлагане на обществената поръчка, с която в състава на комисията е извършена промяна, като Светла Димитрова - външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП - чл. в основния състав на комисия, назначена със Заповед № СО-РД-09-02-107/8.04.2014 г. е заменена с Аделина Костадинова Филева - директор на Софийска градска художествена галерия, за която са представени доказателства за завършено висше образование по специалността - изкуствознание. На 14.01.2014 г., при проведеното заседание на назначената със Заповед № СО-РД-09-02-364/14.11.2014 г., комисията на възложителя е разгледала документите в Плик № 2 на участниците за Обособена позиция № 1 и оценила техническите предложения за изпълнение на обществената поръчка. Въз основа на извършените действия по оценяването на офертите, със Заповед № СО-РД-09-02-389 от 25.11.2014 г. на зам.-кмета на Столична община за класиране на участниците е определил за изпълнител на обществената поръчка по Обособена апозиция № 1, участникът Обединение "Музей за история на София" оценен в класирането с 94.04 точки, като на второ място е класиран настоящия касационен жалбоподател ДЗЗД "Арка - фактор" с комплексна оценка от 70 точки. С обжалваното решение, КЗК не е възприела довода на ДЗЗД "Арка - фактор" за допуснати съществени нарушения на административно производствените правила на чл. 36, ал. 2 и по конкретно за допуснатата промяна в състава на помощния орган на възложителя, което настоящият съдебен състав намира за правилни. С разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, в относимата й редакция, законодателят е регламентирал състава на комисията за провеждане на процедурата по обществената поръчка. Същата се състои от нечетен брой членове - най-малко петима, един от които задължително правоспособен юрист, а останалите са лица притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. В съответствие с тази разпоредба, със Заповед № СО-РД-09-02-364/14.11.2014 г. на възложителя е назначил комисия за продължаване работата по провеждане на откритата процедура, като е допуснал промяна в първоначалния й състав. В случая, след като д-р Светла Димитрова, външен експерт с квалификация в съответствие с предмета на поръчката е напуснал основния състав на комисията назначена със Заповед № СО-РД-09-02-107/8.04.2014 г., правилно е привлечен в състава на комисията Аделина Филева за която са представени доказателства, че е със завършено висше образование по специалността изкуствознание. Предвид тези данни и посочените разпоредби, настоящият състав на Върховния административен съд споделя направените от решаващият орган изводи за липса на нарушения при формиране състава на помощният орган на възложителя, които да доведат до отмяна на акта за избор на изпълнител. КЗК правилно извела, че в настоящия случай не е назначена нова, втора комисия която да е продължила работата по оценяването на техническите предложения на участниците, тъй като в настоящия случай със Заповед № СО-РД-09-02-364/14.11.2014 г. на възложителят е извършена промяна в състава на комисията като Аделина Филева - заемаща длъжността директор на Софийска градска художествена галерия, която е заменила Светла Димитрова - външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. За да извърши действието по замяната на един чл. с друг, правилно е възприето от решаващият орган, че за възложителя са били налице основанията за това предвид писменото уведомление от д-р Светла Димитрова, постъпило своевременно, преди началото на работата по оценяване на офертите на участниците, в което са посочени обективни причини които препятствали изпълнение на задълженията й като чл. на комисията. Привличането на Аделина Филева в състава на комисията, която не е била сред първоначално определените като резервен член, правилно е преценено от КЗК като законосъобразно предвид това, че разполага със специфични знания, касаещи предмета на поръчката. В настоящия случай, видно от Заповед № СО-РД-09-02-107/8.04.2014 г. и двамата резервни членове заемат длъжности в дирекция "Обществени поръчки и концесии" на Столична община за които с оглед на тяхната професионална квалификация не е налице възможност да покрият критериите на чл. 34, ал. 2 от ЗОП за замяната на външния експерт Светлана Димитрова. При преценка на степента на образованието, придобитата специалност - изкуствознание, както и заеманата от Аделина Филева длъжност директор на Софийска градска художествена галерия е налице съответствие на квалификацията й и практически опит свързан с предмета на поръчката. В касационната жалба отново се навежда доводът за неправилното оценяване на техническото предложение на жалбоподателя, по показателя П1 Концепция за художествено - пространствено оформление на музейната експозиция, за което офертата му е получила 30 точки от максимално определения в документацията брой от 60 точки. И този довод е неоснователен. КЗК правилно е извършила преценката, че при връщането на процедурата, помощният орган се е съобразил с указанията на ВАС и е изложил конкретни факти и обстоятелства от офертата на участника Обединение "Музей за историята на София". От протокола на комисията на възложителя при проведеното заседание, може да се направят безспорни изводи за аналитичната дейност на помощния орган относно преценката на критерия, по който е поставена оценката. При съпоставяне с оценката на класираният на първо място участник дава безспорен отговор на въпроса защо по съответния критерий техническото предложение на жалбоподателя е оценено с по-малък брой точки. Този начин на подход на комисията на възложителя освен че е в съответствие с изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП, но и в съответствие с методиката и изискванията на възложителя. По изложените съображения решението на КЗК е правилно и законосъобразно, а жалбата срещу него е неоснователна и недоказана. При извършената проверка съобразно изискването на чл. 218, ал. 2 АПК не се откриват нарушения на материалния закон даващи основания за отмяна на решението. Направеното искане от касатора за присъждане на разноски с оглед на изхода на спора следва да се остави без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,