Решение № 8473 от 20.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2851/2014 г.

Решение № 8473 от 20.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2851/2014 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационни жалби: Първата жалба е от Държавно предприятие "Ръководство на въздушното движение", гр. София, подадена чрез упълномощен юриск. Стоянов, против решение № 1695 от 18.12.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1405/1424/25.11.2013 г. Втората касационна жалба против горепосоченото решение е предявена от "Агенция за сигурност и охрана Сириус" ЕООД, гр. София. Двамата касатори обжалват решението в частта, с която е отменено решение № РД-29-530/4.11.2013 г. на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците. Касационните жалбоподатели релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и оспорват изводите на Комисията във връзка със законосъобразността на процесното решение на възложителя. Молят Върховния административен съд да отмени оспорената част от обжалваното решение, като незаконосъобразно и претендират присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационните жалби. Ответникът - Консорциум "Престиж Секюрити Сървисиз" оспорва касационните жалби чрез управителя Владимир Цолов и чрез упълномощен адв. Луканов, които пледират за потвърждаване на обжалваното решение, защото КЗК е изследвала напълно и всестранно фактите по делото и е направила правилни правни изводи. Заявява искане за присъждане на разноските по делото. Ответниците - "Стронг - ЕС" ООД, като участник в Консорциум "Престиж Секюрити Сървисиз" и "Юсис" ООД, като участник в Консорциум "Престиж Секюрити Сървисиз" изразяват становище, чрез упълномощен адв. Луканов за отхвърляне на касационните жалби. Ответникът - "Агенция Дага Полис" ООД не заявява мнение по касационните жалби. Заинтересованата страна - АС "Скорпио" ООД, чрез управителя Денислава Крумова и чрез упълномощен юриск. Брезовска, в съдебно заседание и с писмено становище излагат доводи за частична основателност на касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационните жалби, защото помощният орган на възложителя не е мотивирал поставените брой точки по показател М с включените в него подпоказатели за оценка - План за охрана на обектите и План за усилване на кризисната охрана със сили за реагиране при необходимост от увеличаване на охранителния състав във връзка с въвеждане на завишени мерки за сигурност. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира двете касационни жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледани по същество, касационните жалби са ОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С обжалваното решение № 1695 от 18.12.2013 г. Комисията е отменила решение № РД-29-530/4.11.2013 г. на Генералния директор на Държавно предприятие "Ръководство на въздушното движение" (ДП "РВД") за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на физическа въоръжена денонощна охрана на обекти и съоръжения на ДП "РВД", открита с решение № РД-29-182/29.04.2013 г. на възложителя, по жалба с вх. № ВХР-2661/14.11.2013 г., подадена от Консорциум "Престиж Секюрити Сървисиз" ДЗЗД; върнала е преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците, при спазване на указанията в мотивите на това решение; оставила е без уважение жалба с вх. № ВХР-2665/14.11.2013 г., подадена от страна на "Агенция Дага Полис" ООД срещу решение № РД-29-530/4.11.2013 г. на Генералния директор на Държавно предприятие "Ръководство на въздушното движение"; оставила е без уважение искането на Генералния директор на Държавно предприятие "Ръководство на въздушното движение" за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски във връзка с подадената от страна на Консорциум "Престиж Секюрити Сървисиз" ДЗЗД жалба с вх. № ВХР-2661/14.11.2013 г.; възложени са на "Агенция Дага Полис" ООД направените от страна на възложителя в производството разноски в размер на 1000 (хиляда) лева; възложени са на "Агенция Дага Полис" ООД направените от страна на АСО "Сириус" ЕООД разноски в производството в размер на на 1080 лв. (хиляда и осемдесет лева). От страна на "Агенция Дага Полис" ООД не е подадена касационна жалба, поради което решението, в частта, касаещо горепосоченото дружество, е влязло в сила и не е предмет на съдебното производство. За да отмени атакуваното решение на възложителя КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура и при издаване на процесния краен акт на възложителя са допуснати нарушения, изразяващи се в това, че при оценяването по показател М с включените в него подпоказатели за оценка: План за охрана на обектите и План за усилване на кризисната охрана със сили за реагиране при необходимост от увеличаване на охранителния състав във връзка с въвеждане на завишени мерки за сигурност, не е мотивирано. КЗК е счела, че в съставения от помощния орган протокол за оценка на техническите предложения на участниците, липсват каквито и да било обективирани мотиви на членовете на комисията за поставените от нея точки по оспорвания показател за оценка. Органът по преразглеждането е преценил, че вместо собствени мотиви, базирани на релевантни фактически констатации по този показател и включените в него подпоказатели, назначената от възложителя комисия е копирала стъпките от утвърдената скала за оценяване от методиката, която е използвана формално като мотив. Според КЗК посочването единствено на оценки по методиката, без обосновка не са мотиви по смисъла на закона. Настоящият съдебен състав не споделя становището на КЗК и счита, че същото е в несъответствие с императивните изисквания на чл. 71 и чл. 72 от ЗОП. Това е така, защото от приложената по делото преписка е видно, че с решение № РД-29-182/29.04.2013 г. възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на физическа въоръжена денонощна охрана на обекти и съоръжения на ДП "РВД", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В обявлението - раздел IV. 2.1) "Критерии за възлагане" е избран критерият "икономически най-изгодна оферта" при показатели: предлагана цена за изпълнение на поръчката с тежест 50 и оценка на плановете за охрана на обектите с тежест 50. В одобрената документацията за участие е отразено в т. 5 от раздел V. "Изисквания към изпълнението на поръчката", че участниците в обществената поръчка трябва да осигурят физическа въоръжена денонощна охрана на следните обекти и съоръжения на възложителя: обект № 1 - Единен център за управление на въздушното движение (ЕЦ за УВД), състоящ се от 4 (четири) подобекта: централен вход на ЕЦ за УВД - бариера; централен вход на ЕЦ за УВД; товарен вход Север; зала "Мониторна"; обект № 2 - Летищен комплекс "Кула" (ЛКК) към РЦ за ОВД София; обект № 3 - Централна автобаза; обект № 4 - Летищен център за обслужване на въздушното движение Варна (ЛЦ за ОВД Варна); обект № 5 - Летищен център за обслужване на въздушното движение Горна Оряховица (ЛЦ за ОВД Горна Оряховица); обект № 6 - Летищен център за обслужване на въздушното движение Бургас (ЛЦ за ОВД Бургас); обект № 7 - Учебно-възстановителна почивна база Камчия; обект № 8 - ВОР - ДМЕ - Байлово; обект № 9 - Далечна приводна радиостанция- Вакарел; обект № 10 - Радио приемо-предавателен център - Кривина; обект № 11 - Трасови радиолокационен комплекс (ТРЛК) - Върбица; обект № 12 - Далечна приводна радиостанция - Божурище; обект № 13 - Учебно-възстановителна почивна база "Елина" - к.к. "Св. Св. Константин и Елена"; обект № 14 - Учебно-възстановителна почивна база в гр. Банско; обект № 15 - МТО-локатор "Аксаковска панорама"; обект № 16 - Летищен център за обслужване на въздушното движение (ЛЦ за ОВД Пловдив). Участникът в обществената поръчка следва да разполага с необходимия охранителен състав за обезпечаване на охраната на обектите на възложителя, като за изпълнението на услугите трябва да предвиди минимум: координатор - 1 (един) човек; охранителен състав - 86 (осемдесет и шест) човека. Предвидена е възможност участникът да осигури допълнителен охранителен състав на обектите на възложителя, в случай че възникне необходимост от увеличаване на охранителния състав във връзка с въвеждане на завишени мерки за сигурност и/или включване на допълнителен/лни обект/и за охрана. За проверка носенето на оръжия, боеприпаси и други метални предмети, които могат да бъдат предназначени за използване за извършването на акт на незаконна намеса, участниците трябва да предвидят осигуряването на специализирани средства за проверка за сигурност (ръчни металдетектори) на входовете на следните обекти: ЕЦ за УВД; Летищен комплекс "Кула" (ЛКК) към РЦ за ОВД София; ЛЦ за ОВД Варна; ЛЦ за ОВД Горна Оряховица; ЛЦ за ОВД Бургас; ЛЦ за ОВД Пловдив. Числеността на служителите, пряко ангажирани с изпълнението на поръчката, следва да бъде достатъчна за качественото извършване на определените услуги чрез използване на подходящо и достатъчно оръжие и технически средства. Съобразно раздел VI. "Съдържание на офертата", Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" следва да съдържа: Предложение за изпълнение на изискванията на възложителя, посочени в Техническата спецификация (съгласно Приложение № 2) и изготвени от участника Планове за охрана за всеки отделен обект по т. 5 от раздел V от документацията. Всеки план трябва да включва: особеностите на охранявания обект; организация на охраната (постове, смени, въоръжение, комуникации, обходи на периметъра (периодичност, честота, маршрути) и указания за тактиката на действие при различни ситуации); данни за оръжието, което ще бъде използвано; данни за моторните превозни средства; данни за техническите и специализирани средства за проверка за сигурност; брой на заетите лица за изпълнение на поръчката по длъжности, тяхното разпределение и график на работа; други документи към плановете, свързани с изискванията на възложителя и Предложението за изпълнение на поръчката (по преценка на участника); изготвени от участника планове за усилване на физическата охрана със сили за реагиране при необходимост от увеличаване на охранителния състав във връзка с въвеждане на завишени мерки за сигурност. В плановете трябва да бъдат разработени целесъобразни предложения за допълнителните дейности, които ще бъдат извършвани с цел повишаване сигурността в обектите на възложителя. Към плановете могат да бъдат представени и други документи, свързани с изискванията на възложителя и предложението за изпълнение на поръчката (по преценка на участника). Съобразно изискванията на възложителя към предложението за изпълнение на поръчката участникът трябва да представи: списък на документите, които ще се водят за всеки от обектите, предмет на поръчката (дневници, регистри и др.) и други документи по преценка на участника, свързани с изпълнението на поръчката, съобразно изискванията на възложителя; задължения и действия на охраната при възникване на правонарушения, кризисни ситуации и др.; планове или схеми за оперативно взаимодействие с органите на МВР, както и за оперативна връзка с определено/и от възложителя лице или лица. В утвърдената методика за оценяване е регламентирано, че спорният показател M може да приема стойности в интервала от 2 до 18 точки, като оценката на комисията по показателя M е обща и съответният брой точки се присъжда на всеки участник по отделните подпоказатели. Според неоспорената и влязла в сила методика оценката по показателя М се формира от сбора от получените точки, съгласно подпоказателите, като възложителят подробно е регламентирал в кои случаи са поставят 13,5 т., 4,5 т., 1,5 т. и 0,5 т. В жалбата на Консорциум "Престиж Секюрити Сървисиз" е развита тезата за неправилно оценяване по показател М и ощетяване на този участник в процедурата, в резултат на което същият е класиран на трето място с атакуваното решение на възложителя. В решението на КЗК са изложени принципно правилни изводи, че оценката по всеки от показателите и подпоказателите е на база експертно мнение и броят на присъдените точки е въпрос на преценка по целесъобразност от страна на членовете на комисията, който не подлежи на проверка от КЗК. Обстоятелството, което следва да бъде установено, както в административното, така и в съдебното производство, е доколко помощният орган на възложителя е обсъдил направените от участниците технически предложения, отчел е положителните и отрицателните страни на всяко едно от тях, съобразно възприетите в документацията изисквания към разписаните подпоказатели за оценка по техническия показател, и е присъдил точки в рамките на утвърдената скала за оценка, като е изложил относими за това мотиви. Решаващият съдебен състав счита, че в настоящата хипотеза всички изброени изискуеми компоненти на процеса на оценяването са осъществени, като помощният орган е извършил описаната мисловна и сравнителна дейност, която е обективирана в протокол № 3 за работата на назначената от възложителя комисия за периода 18.09. - 22.10.2013 г. във връзка с разглеждането на предложенията в Плик № 2 за установяване съответствието им с изискванията на възложителя и извършеното оценяване по показателя "К2 - оценка на плановете за охрана на обектите", съставен на 23.10.2013 г. От текста на раздел II от този протокол е видно, че в него се съдържа необходимото кратко описание на техническите оферти на отделните участници, както и констатации относно съответствието на документите в Плик № 2 с изискванията на възложителя. Съдът констатира, че по отношение на оспорващия Консорциум "Престиж Секюрити Сървисиз" и на класирания на първо място участник, назначената от възложителя комисия е приела, че съответстват на изискванията на възложителя и е отразила описание на предложенията на двамата участника. Относно оценяването по спорния показател М са изложени мотиви в раздел III от горепосочения протокол, които не са преписани от методиката за оценяване, а са самостоятелни и относими към всяка от предявените технически оферти. В т. 3.1 от протокола е вписано изрично, че оценяването по този показател е извършено след всестранно и пълно обсъждане на представените планове за охрана на обектите на допуснатите участници и комисията единодушно е дала своята оценка по подпоказателите, формиращи оценката по показателя М, като е попълнена таблица, в която са нанесени в отделни колони броя на получените точки от всеки участник по двата подпоказателя и сбора от получените точки по показателя М. Освен цифровото оценяване, обективирано в горепосочената таблица, в т. 3.2 са изложени и кратки, но конкретни и относими мотиви относно оценяването на отделните предложения по визирания показател. От тях се установява по безспорен начин, че на оспорващия Консорциум "Престиж Секюрити Сървисиз" е поставена най-високата оценка 13,5 т. при оценяване плановете за охрана на обектите, като са изложени съображения, съответстващи на изискванията в методиката, с оглед на което посоченото дружество не следва да има възражения срещу оценяването си по този подпоказател. По отношение оценяването на офертата на Консорциум "Престиж Секюрити Сървисиз" по предложените от него планове за усилване на кризисната охрана със сили за реагиране при необходимост от увеличаване на охранителния състав във връзка с въвеждане на завишени мерки за сигурност, от съдържанието на протокол № 3 се установява, че са му присъдени 1,5 т., като са изложени фактически съображения за това. От мотивите на помощния орган е видно, че е извършена сравнителна дейност между горепосоченото техническо предложение и предложенията на останалите участници, след което е отразено, че изискуемите планове са изготвени по-общо. В мотивите на назначената от възложителя комисия са вписани изрично силните и слаби страни на техническата оферта по спорния подпоказател, а именно: "Предложените мероприятия и действия в голяма степен се покриват с тези, предвидени при кризисни ситуации. Представени са предложения за усилване на физическата охрана във връзка с въвеждане на завишени мерки за сигурност, които в повечето случаи са целесъобразни, но в някои случаи липсва конкретика". Помощният орган на възложителя ясно и недвусмислено е посочил примери в кои случаи липсва изискуемата конкретика - в плана за обект № 1-ЕЦ за УВД и обект № 16-ЛЦ за ОВД Пловдив, по отношение на които обекти участникът Консорциум "Престиж Секюрити Сървисиз" е вписал, че националният координатор чрез ОДЦ пренасочва допълнителни сили за подсилване на охраната. При това положение назначената от възложителя комисия е извела обоснован извод, отразен в горепосочения протокол № 3, че в тези случаи липсва яснота колко и какви са силите, които ще бъдат евентуално пренасочени. По изложените съображения съдът намира за неправилно заключението на КЗК, че при оценяването по показателя М помощният орган на възложителя не е изложил собствени относими мотиви, което очевидно в настоящата хипотеза не е така, защото визираният по- горе протокол № 3 безспорно съдържа цифрово и словесно оценяване, което е надлежно мотивирано с конкретни и самостоятелни съображения. Мотивите на помощния орган не възпроизвеждат одобрената методика, а са съобразени с нея, като я изпълват с конкретно съдържание при оценяването по отделните подпоказатели от спорния показател М. По отношение на второто основание за отмяна на атакуваното решение на възложителя, настоящият съдебен състав счита, че също не е осъществено. В решението на КЗК е прието за основателно възражението на Консорциум "Престиж Секюрити Сървисиз" против представената от класирания на второ място участник "АС Скорпио" ООД ценова оферта, съдържаща предложение с числово изражение, което е с повече от 20% по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници относно оферираната цена за опцията за един охранител за 12-часово дежурство, във връзка с която е приложена процедурата, уредена в чл. 70, ал. 1 от ЗОП. В случая КЗК изобщо не е обсъждала необходимостта от изискването на писмена обосновка по този ред и наличието на посоченото основание за приемане на своевременно представената писмена финансова обосновка - чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП. Вместо това органът по преразглеждането е счел, че комисията на възложителя не е изложила мотиви, а е извела единствено обобщен извод, че ценовото предложение на "АС Скорпио" ООД отговаря на изискванията на документацията, без да е направено подробно изложение и проверка на представените от участника документи, поради което за КЗК, като орган по обжалване, не е възможно да прецени дали действията на помощния орган на възложителя са законосъобразни, в резултат на което оплакването във връзка с депозираната писмена обосновка е оставено без разглеждане. Преди всичко следва да се отрази, че жалбата на Консорциум "Престиж Секюрити Сървисиз", с която е сезирана КЗК, не съдържа възражение за липса на мотиви при формиране извода на помощния орган на възложителя за съответствие на представените в Плик № 4 документи с изискванията на възложителя. Следователно в случая Комисията е превишила правомощията си и се е произнесла по отношение на обстоятелство, което не е инвокирано в нито една от жалбите, по които е образувана преписка № КЗК-1405/1424/25.11.2013 г. По силата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 от ЗОП. В конкретната хипотеза обаче, КЗК е обсъждала наличието на мотиви при приемането за допустими на представените ценови оферти, което е извън обхвата на обстоятелствата, предмет на проучването. За пълнота на изложението следва да се отрази и фактът, че от текста на Протокол № 4, съставен на 31.10.2013 г. - раздел III се установява по безспорен начин, че всяка от депозираните ценови оферти е обсъдена и спрямо всяка от тях е вписано поотделно, че представените в Плик № 3 "Предлагана цена" документи отговарят на изискванията за съдържание, поставени от възложителя в документацията за участие. Следователно по отношение на всички допуснати до оценяване на ценовите оферти осем участници, е подходено по един и същ начин, като всеки от тях е поставен в равнопоставено положение спрямо останалите участници. Следва да се има предвид и обстоятелството, че според постоянната практика на КЗК и на съда, излагане на мотиви е небоходимо при отстраняване на участник, ако помощният орган на възложителя е преценил, че приложените в Плик № 3 - "Предлагана цена" документи не отговарят на изискванията за пълно съответствие с посочените изисквания, а в останалите случаи е безпредметно възпроизвеждане на приложените в Плик № 3 документи и излагане на аргументи за установеното съответствие. Като е достигнал до обратния извод, органът по преразглеждането е постановил неправилно решение, което обстоятелство налага отмяната му в обжалваната част и решаване спора по същество с отхвърляне жалбата на Консорциум "Престиж Секюрити Сървисиз". С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК участниците в Консорциум "Престиж Секюрити Сървисиз" следва да заплатят на Държавно предприятие "Ръководство на въздушното движение" разноски - юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лв. Участниците в Консорциум "Престиж Секюрити Сървисиз" следва да заплатят на "Агенция за сигурност и охрана Сириус" ЕООД, гр. София, направените разноски: 50 лв. - внесена държавна такса и адвокатско възнаграждение в размер на 1800 лева. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,