Решение № 307 от 13.07.2010 г. на ВКС по н. д. № 267/2010 г.

Решение № 307 от 13.07.2010 г. на ВКС по н. д. № 267/2010 г., III н. о., НК, докладчик съдията Красимир Харалампиев Производството е образувано по касационен протест на прокурор при Окръжна прокуратура - гр. Шумен против присъда № 8/22.03.2010 г. по внохд № 542/2007 г. по описа на Шуменския окръжен съд.

В протеста се развива основанието за незаконосъобразност на въззивната присъда с оправдаването на подсъдимия Х. Н. Г. по предявеното му обвинение. Въззивната инстанция е направила различни от първоинстанционния съд фактически констатации и е стигнала до изводите за невиновността на Г. в инкриминираното деяние, въпреки наличието на доказателства в обратна насока, които сочат за съучастието му като съизвършител с подсъдимия И. А. С. в престъплението, предмет на обвинението. Част от доказателствата са интерпретирани неправилно, а други-изключени незаконосъобразно от доказателствената съвкупност. В резултат на изграденото от въззивната инстанция вътрешно убеждение в разрез с изискванията на чл. 13, чл. 14 и чл. 107, ал. 3 и ал. 5 от НПК, тя е стигнала до неправилни изводи за недоказаност на обвинението и по отношение на подсъдимия И. А. С., поради което, като е потвърдила първоинстанционната присъда, с която той е оправдан, е нарушила закона.

Прави се искане за отмяна на обжалваната присъда и връщане на делото за ново разглеждане от друг въззивен състав.

Гражданският ищец не се явява, нередовно призован, поради това, че се намира извън Р. България с неизвестен адрес.

В съдебно заседание пред касационната инстанция представителят на Върховната касационна прокуратура поддържа протеста по изложените в него съображения.

Становището на защитника на подсъдимите Х. Н. Г. и И. А. С. по протеста е, че той е неоснователен, което развива и в представените писмени бележки.

Върховният касационен съд, III н. о., за да се произнесе, взе предвид следното:

Въззивното производство е образувано по жалба на подсъдимия Х. Н. Г. с оплакване за незаконосъобразност на присъдата на Шуменския районен съд по нохд № 1488/2006 г., с която той е признат за виновен по предявеното му обвинение.

Първоинстанционната присъда е атакувана като незаконосъобразна и с протест на прокурор при РП-Шумен в частта, с която И. А. С. е признат за невиновен в това, че на 15.04.2005 г. в с. М., обл. Шумен, действайки в съучастие като съизвършител с Х. Н. Г. и Х. Б. М. да е отнел чужди движими вещи-банкноти на обща стойност 6 865.00 лв., собственост на "Дора-лайфсток" ООД - гр. Шумен, с управител Н от владението на Х. А. М., с намерение противозаконно да ги присвои, като употребил за това сила и заплаха, като е оправдан по обвинението по чл. 198, ал. 1, във вр. чл. 20, ал. 2 от НК.

С присъда № 8 от 22.03.2010 г. по внохд № 542/2007 г., на основание чл. 336, ал. 1, т. 3, във вр. чл. 334, т. 2 от НПК Шуменският окръжен съд е отменил присъдата № 890 от 18.06.2009 г. по нохд № 1488/2006 г. на Шуменския районен съд, с която подсъдимият Х. Н. Г. е признат за виновен и осъден на три години лишаване от свобода за престъпление по чл. 198, ал. 1, във вр. чл. 20, ал. 2 от НК и му е определен първоначален режим за изтърпяване на наказанието "лишаване от свобода", както и типът на затворническото общежитие.

Въззивната инстанция е постановила нова присъда, като Х. Н. Г. е признат за невиновен в това, че на 15.04.2005 г. в с. М., обл. Шуменска, действайки в съучастие като съизвършител с две неизвестни лица, отнел чужди движими вещи-банкноти на обща стойност 6 865.00 лв., собственост на "Дора-лайфсток" ООД - гр. Шумен, с управител Н от владението на Х. А. М., с намерение противозаконно да ги присвои, като употребил за това сила и заплаха и на основание чл. 304 от НПК го е оправдала по обвинението по чл. 198, ал. 1, във вр. чл. 20, ал. 2 от НК.

Присъдата е отменена и в гражданскоосъдителната част, с която подсъдимият Х. Н. Г. е осъден да заплати на Наджи Елиаз Д. сумата от 6 865.00 лв., представляваща обезщетение за причинените му от деянието имуществени вреди, ведно със законната лихва от 15.04.2005 г., както и в частта по осъждането на Г. да заплати направените по делото разноски от ищеца в размер на двеста лева.

В останалата част първоинстанционната присъда е потвърдена.

К. прецени доводите на страните и данните по делото, проверявайки решението в пределите на чл. 347 от НПК, Върховният касационен съд намира касационният протест за основателен.

Първоинстанционният съд е приел за установена следната фактическа обстановка:

В началото на м. април 2005 г. подсъдимият Г отишъл до пункт за изкупуване на животни в с. М., обл. Шумен, стопанисван от фирма, чийто управител е гражданският ищец Д. Там пред административната сграда провел разговор със счетоводителката на фирмата - свид. Нели Н., като подсъдимият се представил с фамилия Н. и казал, че е от гр. К.. Същият се е интересувал дали към този момент в пункта се изкупуват агнета и дали се заплащат веднага. В този разговор Н. демонстрирал финансово благополучие, но на Н. й направило впечатление, че говори доста нелогично, а именно, че ще достави в пункта за изкупуване на животни в с. М. животни от кърджалийския регион. Именно това озадачило Н., тъй като същата, с оглед професионалните си ангажименти, много добре знаела, че пунктове за изкупуване на агнета има няколко, които са по-близо до Кърджали, отколкото този в с. М.. Към разговора се присъединил и пазачът - свид. Хубан М., който също се усъмнил в сериозността на намеренията на Г., тъй като изреченото от него звучало напълно неубедително, но въпреки това, Н. Н. си разменила телефона с подсъдимия Г, като дори го записала в паметта на своя телефон с думите "Н. - агнета". Проведеният разговор до голяма степен станал причина М. и Н. да се усъмнят в сериозността на намеренията на Г., поради което го проследили с поглед къде ще отиде. Забелязали той да се качва в автомобил с неизяснена по делото марка и модел.

Вечерта на 14.04.2005 г., подсъдимият Г заедно с други две неустановени за съда лица се придвижили в близост до посочения по-горе пункт. Изчакали да си отидат всички работници, сложили предварително приготвени маски на лицата си и след полунощ се отправили към помещението, където била касата, и където бил пазачът М. Последният чул чукане и станал да отвори. Още при отварянето на вратата М. бил ударен с метален лост по главата, като подсъдимият и другите две лица се нахвърлили върху пазача и му нанесли удари по цялото тяло, след което го вързали с тиксо. Заплашили го, че ако вика, ще бъде убит, след което насочили вниманието си върху касата. След около 30 минути усилия, с помощта на метален лост, успели да я отворят и взели намиращата се в нея сума от 6865 лева, след което излезли от помещението. Впоследствие, с помощта на нож за хляб, М. отрязал тиксото, с което бил вързан и отишъл до живеещия в съседство Д. В. Тогава съобщил за извършеното престъпление и не след дълго дошла линейка, която го отвела, за да му бъде оказана интервенция в МБАЛ-Шумен, където му зашили главата.

На следващия ден, когато свидетелката Н го посетила в болницата, той й съобщил, че един от тримата, които са го нападнали и са взели сумата, е бил, нареченият от него, "Кърджалията". Именно по този начин, Н. и М. наричали подсъдимият Г, който няколко дни преди това е идвал, за да разговаря за продажба на агнета.

Съдът е приел за безспорно установено, че на 15.04.05 г. св. Маринов е бил малтретиран, завързан и са му нанасяни удари от три маскирани лица; че е разбито помещение и каса, от която са отнети 6 865 лв. собственост на "Дора - лайфсток" ООД гр. Ш. че след това трите маскирани лица са напуснали сградата, в която са осъществени горните действия, като са оставили св. М завързан; че последният е успял да се освободи и отишъл при св. Й. В., за да търси помощ, както и че двамата отишли при св. Г; че св. В се обадил на полицията, както и на представителя на "Дора - лайфсток" ООД Шумен - св. Н.

Съдът е приобщил към доказателствената съвкупност протокола за оглед на местопроизшествие изготвен на 15.04.2005 г., който установил, че на отбивка /черен път/, отстоящ на около 1 км от с. М. на пътя за с. С., на разстояние около 417 м. от базата на "Дора - лайфсток" ООД, са били иззети като веществени доказателства 12 броя угарки от цигари.

От заключенията с № № * и 41 с дата 30.12.05 г. на назначените по делото съдебномедицински експертизи на веществени доказателства по метода на ДНК профилирането е било установено, че са представени за изследване от разследващите 12 бр. угарки от цигари, иззети с протокол за оглед на местопроизшествие от 15.04.05 г. Биологичният материал по угарка от цигара марка "Сагtier" произхожда от лицето И. А. С., чийто ДНК профил е в Националната база за ДНК данни /заключение № 4* стр. 66, том I от ДП /. Биологичният материал по угарка от цигара марка "РАRLAMENT" произхожда от лицето Х. Б. М., чийто ДНК профил е в Националната база за ДНК данни / заключение № 4* стр. 67, том I от досъдебното производство/.

По третата угарка от цигари м. "VICTORY" също е бил установен ДНК профил и същият е бил въведен в Националната ДНК база. От заключението на съдебномедицинската експертиза на веществени доказателства по метода на ДНК профилирането № 195/21.07.06 г. е установено, че ДНК профилът, открит върху угарката от цигара, марка "VICTORY", съвпада с въведения в националната ДНК база данни при изготвянето на Експертизи под № 40 и № 41 от 30.12.05 г., генотип с представения от разследващите органи клетъчен материал, иззет от устната кухина на Х. Н. Г.. Експертизата е депозирала заключение, че биологичният материал по угарката от цигара, марка "VICTORY", произхожда от лицето Х. Н. Г..

Разпитаното на 15.05.2009 г. по СП № 55/2009 г. от състав на Софийския районен съд по делегационна поръчка вещо лице е заявило, че срокът, в който може да се съхрани ДНК профил по веществено доказателство е изключително относителен и при правилно съхранение може да е от порядъка на 10 - 15 години.

Назначената в хода на съдебното следствие съдебно-техническа експертиза установила, че разстоянието от селскостопанския двор, и в частност, от кантара до мястото, където са намерени угарките по права линия е 417.75 м., и между двете точки има пряка видимост.

При извършеното на 26.01.06 г. разпознаване на лица по снимки, протоколирано по надлежния ред, свидетелката Н е разпознала подсъдимият Х. Н. Г., като лицето, което е посетило базата на фирмата в с. М. и което е провело с нея разговор за продажба на агнета, представило се с името Н.

На същата дата е проведено разпознаване по снимки и от свидетеля Х, при което той не е успял да разпознае Г. като лицето "което е правило пазарлък с Н." , но на 25.09.2006 г. при процесуално-следственото действие "разпознаване по динамични белези" - стойка, движения и телосложение, свидетелят М е посочил подс. Г. измежду представените му за разпознаване като лицето, което "прилича на този, който идва да пита за животните".

Обсъждането на тези доказателства, както самостоятелно, така и в съвкупност със съдебномедицинската експертиза на веществени доказателства по метода на ДНК профилирането № 195/21.07.2006 г. и обясненията на подс. Г., са довели съда до извода, че той е един от извършителите на грабежа. Този извод е възприет, независимо, че подсъдимият, не е бил разпознат от св. Маринов при разпознаването по снимки.

Изложената фактическа обстановка съдът е приел въз основа на свидетелските показания на Н. Д., Н. Н., Х. М., З. Х., Д. В., З. И., Х. Р., П. П., С. С., Г. В., М. М., Д. В., М. П., заключенията по назначените в хода на досъдебното и съдебното производство експертизи: съдебно-биологична, съдебно-медицински и експертизи на сравнително изследване на веществени доказателства в националната ДНК база данни, съдебно-технически експертизи, както и приобщените по реда на чл. 283 НПК писмени доказателства в хода на досъдебното производство.

На базата на събраните и проверени доказателства по делото, които съдът е приел за непротиворечиви и взаимно допълващи се, тезата на защитата на Г. за недоказаност на обвинението мотивирано е отхвърлена като несъстоятелна. Анализът на доказателствената съвкупност е довел съда до непораждащия никакво съмнение извод във вътрешното му убеждение за участието на Г. в извършеното престъпление по чл. 198, ал. 1, във вр. чл. 20, ал. 2 НК, че действайки в съучастие като съизвършител с две неустановени по делото лица е отнел чужди движими вещи - банкноти на обща стойност 6865 лева, собственост на "Дора-лайфсток" ООД Шумен, с управител Н, от владението на Х. М., с намерение противозаконно да ги присвои, като употребил за това сила и заплахи.

Същевременно, първоинстанционният съд е изложил съображения, че е крайно недостатъчно една угарка от цигара, отстояща на повече от 400 метра от местопрестъплението, изхвърлена незнайно кога да доведе до извода, че по несъмнен начин И. С. е съучастник в описаното по горе престъпление. Това принципно е вярно, но щом е изключил от доказателствената съвкупност вещественото доказателство като неотносимо към предмета на доказване, съдът е следвало да даде обоснован отговор за причината то да се намира там, заедно с останалите иззети веществени доказателства, по които са открити биологични следи на Г. и М., като съобрази и показанията на свидетелите Н, че в автомобила, с който Г. е отпътувал след посещението си в базата е имало още две други лица-факт относим и към непосредствените впечатления на пострадалия, че неговите нападатели са били трима.

Въззивният съд е приел различна от първоинстанционния съд фактическа обстановка, според която през първата десетдневка на м. април 2005 г. неизвестно лице е посетило базата на фирмата край с. М. и при проведения разговор със св. Петкова и св. М предлагало агнета, след което си тръгнало пеш по пътя посока с. С. показанията на свидетелите П пътя посока с. С. показанията на свидетелите П М. Това лице се е представило с името "Николаев" и че било от Кърджалийско, като оставило на П. и номер на мобилен телефон. Въпросното лице се придвижило пеша до отбивка /черен път/, на пътя с. М. с. Салманово, където се качило в автомобил, в който имало други две лица, след което тримата отпътували.

На базата на възприета от него фактическа обстановка въззивният съд е приел, че е извършено престъпно посегателство по чл. 198, ал. 1, във вр. чл. 20, ал. 2 от НК, но авторството на подс. Г. и на подс. С. не е доказано по несъмнен и категоричен начин, при което е потвърдил първоинстанционната присъда спрямо С. и е постановил нова оправдателна присъда по отношение на подс. Гамджалиев.

Присъдата на въззивната инстанция в оправдателната част по обвинението по чл. 198, ал. 1, във вр. чл. 20, ал. 2 НК спрямо подсъдимия Х. Н. Г. и в частта й, с която е потвърдена първоинстанционната оправдателна присъда спрямо подсъдимия И. А. С. е незаконосъобразна, поради следните съображения:

Въззивната инстанция е приела, че свидетелските показания на Н. и Д. в частта им, в която пресъздават казаното им от св. М, че единият от нападателите е "Кърджалията", т. е. подс. Г. са единственото доказателство, върху което се гради извода на районния съд, че Г. е единият от извършителите на деянието и, че тези показания противоречат на останалите по делото доказателства.

В мотивите на въззивната присъда е налице вътрешно противоречие при възприетата фактическа обстановка. От една с., на стр. 3, абз. 4 съдът е приел, че на неустановена дата през м. април 2005 г. подс. Г. посетил базата на "Дора-лайфсток" ООД - гр. Ш. и разговарял със свид. Неделчева и свид. Маринов относно възможна доставка на агнета, а на стр. 6, абз. 2 от същите мотиви е записал, че базата е била посетена от неизвестно лице, представило се за "Николаев". Малко по-нататък, обсъждайки съдебномедицинската експертиза на веществени доказателства по метода на ДНК профилирането № 195/21.07.2006 г., съдът отново е приел, че въпросното лице е подс. Г., независимо че той не е бил разпознат от свид. Маринов при разпознаването му по снимки. По-нататък, съдът е цитирал заключението на същата експертиза, че откритият биологичен материал, включително и на Г. върху цигарени фасове открити в близост до местопрестъплението е възможно да се запази за по-продължителен период от време, независимо от метеорологичните условия, но неясно защо това доказателство е възприето единствено като предположение за съпричастността на Г. към извършеното престъпление.

За да признае подсъдимият Г за невиновен по повдигнатото му по чл. 198, ал. 1, във вр. чл. 20, ал. 2 от НК обвинение, въззивният съд е приел, че изводите на първоинстанционния съд не съответстват на доказателствата, от които не може да се извлече безсъмнен извод за неговата виновност. Всички събрани по делото доказателства са обсъдени поотделно, без да се проследи взаимовръзката им и хронологичната връзка между тях.

Изводите на въззивния съд, че наказателната отговорност на Г. е ангажирана единствено от показанията на Н. и Д. за съпричастността му в извършения грабеж и са изградени само върху предположенията на М. относно това, дали лицето предлагало агнета и единият от нападателите са едно и също лице, а именно - подс. Г. са неправилни, защото не са съпоставени с останалите доказателства, а именно:

• с протокола за разпознаване на лица по снимки от 26.01.06 г., в който е отразено, че свидетелката Н е разпознала Х. Н. Г. като лицето, което е посетило базата на фирмата в с. М. и което е провело с нея разговор за продажба на агнета, представило се с името Н.;

• с протокола за разпознаване на лица по динамични белези - стойка, движения и телосложение от 25.09.06 г., в който е записано, че свидетелят М е посочил подс. Г. измежду четири лица, с маски на лицата, като този, който "прилича на този, който идва да пита за животните", като го е разпознал по походката и ръста.

• със заключението на СТЕ, назначена в хода на съдебното следствие установяващо, че разстоянието от селскостопанския двор и в частност от кантара до мястото, където са намерени угарките е 417.75 м. по права линия и има пряка видимост по това време на годината.

• с наличието на ДНК следи оставени от Г. и С. върху фасове от цигари, открити в непосредствена близост до местопрестъплението;

• с показанията на свидетелката Н, която пресъздала пред съда казаното й от св. М, когато го посетила в болницата на следващия ден след деянието, а именно, че единият от нападателите при извършения грабеж е именно човекът, който е разговарял с тях за доставката на агнета.

• с показанията, депозирани пред първоинстанционния съд от св. Д., който заявил, че непосредствено след грабежа М. му казал, че е разпознал един от нападателите като "Кърджалията".

• с обстоятелството, че телефонният номер № 0* оставен на Н. от лицето "Николаев" е същият, с който си е служил и Г., което е установено от анализа на телефонните разпечатки и фактът, че от този телефон има проведени няколко разговора с домашния телефон на Г.;

• с обстоятелството, че "Николаев" е бащиното име на Г.;

• с факта, че изследваните веществени доказателства са иззети по надлежния процесуален ред с протокола за оглед на местопроизшествието на следващия ден след извършване на престъплението, като наказателното производство е било образувано срещу неизвестен извършител, тъй като в този момент не е била установена самоличността на лицата, които са ги оставили, т. е. не е налице хипотезата за целенасочено манипулиране на веществените доказателства от с. на полицията и разследващите органи, така, както се изтъква от с. на защитата на подсъдимия Г в пледоарията му пред първоинстанционния съд и в последната дума на Г.

С оглед на изложеното, касационният състав намира, че въззивният съд не е изпълнил задължението си за пълна, всеобхватна и обективна проверка на доказателствата и свързания с тях анализ и оценка на съществени обстоятелства от значение за правилното решаване на делото. Мотивите са пространни, но не достатъчно задълбочени, противоречиви в частта, относно деянието по чл. 198, ал. 1, във вр. чл. 20, ал. 2 от НК, респ. и с участието на подсъдимите в него. Доказателствата не са разгледани в тяхната взаимовръзка и последователност. Задача на съда е, въз основа на събраните факти, да обоснове връзката или не между подсъдимите, конкретните им действия, поотделно и при взаимно съгласие и последвалото тежко престъпление. В този смисъл, като не е изпълнил в цялост изискванията на чл. 13, чл. 14 и чл. 107 от НПК, съдилищата и в частност въззивният съд, чийто съдебен акт е предмет на разглеждане, са допуснали нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК, което е довело до неправилно приложение на материалния закон в частта с оправдаването на Г. по предявеното му обвинение и в частта, с която е потвърдена първоинстанционната присъда по оправдаването на подс. И. А. С. по обвинението по чл. 198, ал. 1, във вр. чл. 198, ал. 1, във вр. чл. 20, ал. 2 от НК.

Неправилната и непълна оценка на доказателствения материал е основанието съдът да постанови незаконосъобразния си съдебен акт атакуван от с. на прокуратурата. Формирайки по този начин вътрешното си убеждение чрез изолирана оценка на отделните доказателства, въззивният състав не е изпълнил процесуалното си задължение да съпостави, анализира-поотделно и в съвкупност цялата доказателствена съвкупност и да се мотивира съгласно изискванията на чл. 305, ал. 3 НПК, каквото е изричното изискване на чл. 339, ал. 3 НПК за случаите, когато се постановява нова присъда. Допуснатото съществено нарушение е довело до неправилно приложение на закона, поради което новата присъда следва да бъде отменена и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на съда, който да вземе предвид всички доказателства и доводи на страните, за да бъдат решени правилно въпросите по чл. 301 НПК.

Доводът за процесуална недопустимост на протеста по отношение на И. А. С., тъй като за него Окръжният съд е постановил решение като въззивна инстанция, което с аргумент на обратното на чл. 346, т. 2 от НПК не подлежи на касационно обжалване или протестиране е неправилен.

К. въззивна инстанция Окръжният съд е използвал правомощията си да отмени обжалваната и протестирана пред него присъда, с оправдаването на Г. Със същата въззивна присъда, присъдата на първоинстанционния съд по оправдаването на С. е потвърдена. В случая не става въпрос за два разнородни по вид съдебни актове, които да имат различна процесуална възможност за проверка, а за един съдебен акт- въззивна присъда с два диспозитива-оправдателен /спрямо Г. и потвърдителен - спрямо С./. Касае се за произнасяне по обвинение за престъпна съучастническа дейност, което обвинение не може да бъде предмет на две различни процесуални производства-едното за проверка по редовния инстанционен контрол, а другото-за евентуално производство по реда на възобновяване на наказателни дела.

Затова, за правилното приложение на материалния закон-основание за въззивна проверка инициирана от страните, съдът следва да се произнесе в едно производство, което в частта по съучастието е предопределено и от единния фактически състав на обвинението. Обратното виждане води до процесуална невъзможност за проверка по правилното приложение на закона досежно обвинението срещу подсъдимите за общ умисъл и действия насочени към постигане на визираната в обвинителния акт обща престъпна цел.

Допуснатите нарушения са съществени, което налага отмяна на протестираната въззивна присъда и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав за отстраняване на посочените от касационния състав нарушения и извършването на нова въззивна проверка по основанията сочени във въззивния протест и жалбата на Г. срещу първоинстанционната присъда по обвинението за извършено от подсъдимите Х. Н. Г. и И. А. С. в съучастие престъпление по чл. 198, ал. 1, във вр. чл. 20, ал. 2 от НК.

По изложените съображения и на основание чл. 354, ал. 1, т. 4, във вр. ал. 3, т. т. 2 и 3, във вр. чл. 348, ал. 1, т. т. 1 и 2 от НПК, Върховният касационен съд на РБ, III н. о.