Решение № 8795 от 15.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4641/2024 г.

Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Община Николаево, подадена чрез упълномощения адвокат С. Клуковска, срещу решение 578 от 15.02.2024 г., постановено по адм. дело 527/2023 г. по описа на Административен съд Стара Загора. С него е отхвърлена като неоснователна жалбата на Община Николаево против решение 03-РД/3678 от 07.08.2023 г., издадено от заместник -изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие, с което за нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП е наложена финансова корекция в размер на 10% от финансовата помощ, изплатена по заявени за възстановяване разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изработване на инвестиционни проекти за реконструкция на общинските пътища на територията на община Николаево и упражняване на авторски надзор при изпълнението им за изпълнение на одобрен проект по Договор 24/07/2/0/00785 от 15.12.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ Земеделие РА и Община Николаево с УРН 395379; Община Николаево е осъдена да заплати на Държавен фонд Земеделие сумата от 200 лева, представляваща направени разноски по делото. С касационната жалба се поддържа, че обжалваното съдебно решение е неправилно като постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, при нарушение и неправилно приложение на материалния закон и е необосновано - касационни отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че решението страда от съществени сьдопроизводствени пороци, поради липса на произнасяне по съществото на спора в неговия диспозитив, а именно - законосъобразността на решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3676 от 07.08.2023 г. и това дали същото следва да бъде отменено или изцяло, съответно частично потвърдено. Според касационния жалбоподател съдът не е обсъдил всички доводи, наведени в първоинстанционната жалба за незаконосъобразност на оспорения административен акт, като отново акцентира на обстоятелството, че в интерес на възложителя е да възложи изпълнението на лице разполагащо с персонал, който има професионална компетентност по см. на §1, т.22а от ДР на ЗОП и това право му е признато с чл. 58, §4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г. Претендира се отмяна на обжалвания съдебен акт. Направено искане за присъждане на направените в касационната инстанция разноски /съобразно изявлението на процесуалния представител в проведеното съдебно заседание/, за които представя списък по чл. 80 ГПК и доказателства за изплащането им, както и принципно възражение за прекомерност на поисканото от ответната страна юрисконсултско или адвокатско възнаграждение. Ответникът заместник - изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие", в представено по делото писмено становище чрез упълномощения старши юрисконсулт И. Велева, моли да бъде даден ход на делото, като поддържа неоснователност на касационната жалба и се иска обжалваното решение да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и за правилност на решението. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно, и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК за процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Предмет на контрол за законосъобразност в първоинстанционното производство е решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3678 от 07.08.2023 г., издадено от заместник изпълнителен директор на Държавен фонд Земеделие /ДФЗ/, с което на Община Николаево е определена финансова корекция в размер на 9168 лева с ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ по Договор 24/07/2/0/00785 от 15.12.2017 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 2020 г. /ПРСР 2014 2020/, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Решението за финансова корекция е обосновано от административния орган с допуснати две нарушения, а именно: чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./ изразяващо се в използването на ограничителни изисквания в документацията по обществената поръчка, което попада в т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата за посочване на нередности, Наредбата/; на чл. 28, ал. 3 от ЗОП /отм./, изразяващо се в използването на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, което попада в т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, включително критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката", което попада в т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 на Наредбата. При спазване на принципа за некумулиране на финансовите корекции, наложената финансова корекция е в размер 10 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изработване на инвестиционни проекти за реконструкция на общинските пътища на територията на община Николаево и упражняване на авторски надзор при изпълнението им и избран изпълнител Ретона Мости 2016 ДЗЗД. Обществената поръчка е била възложена във връзка с изпълнение на договор 24/07/2/0/00785 от 15.12.2017 г., за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от мярка 7 Основни услуги и обновяване селата в селските райони от ПРСР 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, с бенефициент Община Николаево. В първоинстанционното производство е установено от фактическа страна, че процесното решение за налагане на финансова корекция е постановено в производство, открито от ДФЗ въз основа на констатациите, направени от Изпълнителна агенция "Сертификационен одит на средствата от европейските земеделски фондове" при сертифициране на финансовия отчет на разходите по линия на ЕФГ3/ЕЗФРСР на РА за 2021 година, съдържащи се в приложението към годишния доклад, изпратен на Европейската комисия на 15.02.2022 г. На основание чл. 14, ал. 1, т. 2 ЗОП /отм./ и в изпълнение договор 24/07/2/0/00785 от 15.12.2017 г. е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с описания предмет, открита на 14.04.2016 г., по която за изпълнител е избран ДЗЗД Ретона Мости 2016 и с него на 15.09.2016 г. е сключен договор за изпълнение на поръчката на стойност 375 000 лева с ДДС. В раздел III. 2. 3., т. 2 от обявлението за обществената поръчка, възложителят е поставил изискване участниците да разполагат като минимум със следните ключови експерти: експерт Геодезия, експерт Пътно строителство", експерт Конструктор", Експерт ПБЗ", експерт ПБ", експерт ВиК", експерт ПУСО". За всеки от експертите са определени минимални изисквания, на които следва да отговарят именно образователна степен магистър и пълна проектантска правоспособност. Съответно в раздел ІІІ.3 на обявлението изрично е посочено, че участникът следва да разполага с инженерно-технически екип за изпълнение на поръчката, осигуряващи качественото изпълнение на ОП; участникът в процедура за обществена поръчка трябва да разполага като минимум с набора от ключови експерти-проектанти, описани в т. III. 2.3. от настоящото обявление. Експертите-проектанти следва да притежават за съответната част от инвестиционния проект, за която са посочени, пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/, респ. призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации за чуждестранни участници. Съобразно раздел ІV раздел от обявлението избраният от възложителя критерий за оценка на подадените от участниците оферти е икономически най-изгодна оферта, оценявана по два показателя, всеки един от които може да бъде оценен максимално с 50 точки: 1. Предлагана цена", 2. Техническо предложение за изпълнение на поръчката Тп . С решението за откриване на процедурата възложителят е одобрил и методика за оценка на офертите, според която по показателя "Техническо предложение за изпълнение на поръчката" се оценяват предложените от участника методология за изпълнение, организационна структура и разпределение на експертния състав, предложен линеен график. Оценката се извършва по точкова система в зависимост от степента на съответствие на предложенията с изискванията на възложителя. В методиката е предвидено съдържанието на техническото предложение, при наличието на което офертата може да бъде оценена съответно с 50, 30 или 10 точки. За да приеме за частично основателна подадената от Община Николаево, съдът е приел, че решението за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен орган, в предвидената в закона писмена форма, но е материално незаконосъобразно в частта, в която е прието допуснато нарушение на чл. 28а, ал. 3 ЗОП /отм./, като е изложил подробни мотиви във връзка с направения извод за липса на нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, даващи основание на органа да отмени предоставената финансова помощ чрез извършването на финансова корекция. За да отхвърли като неоснователна жалбата в частта й срещу оспорения акт, с който е наложена финансова корекция за нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП /отм./, съдът е счел, че поставянето на изискване за квалификационно-образователна степен е ограничило възможността повече лица да участват в процедурата, съответно са били заложени непропорционални изисквания към участниците в обществената поръчка, които препятстват възможността за гарантиран избор на най-добрата оферта. Първостепенният съд е анализирал разпоредбите на чл. 3 и чл. 8 от Наредба 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, чл. 162, ал. 1 и чл. 230 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/, изискванията за придобиване на пълна проектантска правоспособност съгласно ЗКАИИП и необходимата за това образователно-квалификационна степен съобразно Наредбата за държавните изисквания за придобиване на висше образование на образователно-квалификационна степен "бакалавър" по специалности от регулираната професия "Инженер в инвестиционното проектиране". В тази връзка е приел, че съгласно действащата нормативна уредба експертите, който отговарят за част "Пожарна безопасност", част ПБЗ и частта, свързана с изготвянето на проект за управление на отпадъците /План за управление на строителните отпадъци/ биха могли да притежават и образователна квалификационна степен бакалавър, като тези експерти биха могли да притежават и друга професионална квалификация, а не само "инженер", каквото е заложеното изискване на възложителя в процесната обществена поръчка. Аргумент в подкрепа на този извод, според съда е фактът, че никъде в законовите и подзаконовите нормативни актове, уреждащи съдържанието и обхвата на процесните проектни части, не е поставено специфично изискване за професионалната квалификация на отговорните проектанти, различно от общо зададеното в ЗУТ и ЗКАИИП. Решението е неправилно, тъй като е постановено при неправилно приложение на материалния закон. Правилно и съответно на закона е приета липса на нарушение на чл. 28а, ал.3 ЗОП /отм./. Касационната инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд досежно материалната незаконосъобразност на решението за финансова корекция в частта относно твърдяното нарушение на чл. 28а, ал. 3 ЗОП /отм./, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, предл. последно от АПК препраща към тях. Неправилни обаче се явяват изводите на съда, че е налице първото описано нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП /отм./, касаещо въведения от възложителя критерий за подбор за техническите и професионални способности на участниците. По делото няма спор, че поставеното от възложителя изискване относно образователната степен на посочените трима ключови експерти /Експерт ПБЗ за част План за безопасност и здраве", експерт ПБ за част Пожарна безопасност и експерт ПУСО за част Управление на строителните отпадъци"/ е завишено спрямо нормативно изискваното. Законосъобразността на спорното изискване, обаче е следвало да бъде преценена с оглед приложимото към конкретния казус Решение на Съда на Европейския съюз /СЕС/ от 31 март 2022 г. по дело С-195/21 г., в което съдът е решил следното: "Член 58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. Ето защо, при съобразяване на даденото от СЕС тълкуване, в случаи като настоящия не е достатъчно административният орган да констатира, че е поставено завишено изискване спрямо нормативно предвиденото, а следва да обоснове липсата на пропорционалност на поставеното изискване спрямо предмета на поръчката-изработване на инвестиционни проекти за реконструкция на общински пътища и упражняване на авторски надзор при изпълнението им, които съобразно чл. 137, ал. 1, т. 3, б. "а" ЗУТ са строежи трета категория. Видно от обстоятелствената част на административния акт такъв анализ не е осъществен от административния орган по отношение предмета, поради което не може да се извърши конкретна преценка за липсата или наличието на соченото нарушение. Липсата на такъв анализ препятства извършването на съдебен контрол за законосъобразност, доколкото съдът не може да замести административния орган при мотивиране на правните му изводи във връзка с твърдяното нарушение. Ето защо решението на първоинстанционния съд, с което изцяло е отхвърлена жалбата , следва да бъде отменено и да бъде постановена отмяна на решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3678 от 07.08.2023 г., издадено от заместник - изпълнителен директор на Държавен фонд Земеделие. С оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, направеното от касатора искане за присъждане на сторените разноски в производството пред касационната инстанция следва да бъде уважено. Същите са доказани по основание и размер, поради което се присъждат така както са претендирани, съгласно представения списък по чл. 80 ГПК. Заплатеният от страната адвокатски хонорар напълно съответства по размер на фактическата и правна сложност на делото и не са налице основания за намаляването му, независимо от направеното възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,