Решение № 6372 от 15.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14253/2017 г.

Решение № 6372 от 15.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14253/2017 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по касационната жалба на "Медигор" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. "Ц. А." .№..., подадена чрез управителя и представляващ дружеството Й. Г. М., против решение № 6510/10.11.2017 г. на Административен съд - С. - град /АССГ/, постановено по адм. д. № 12756/2016 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Ревизионен акт /РА/ № Р - 22002215010002-091-001/21.09.2016 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - С., в частта му потвърдена с решение № 2124/02.12.2016 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"- С. при ЦУ на НАП /"ОДОП"/, и в полза на ответника е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 23 000 лв.

В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението, поради нарушениe на материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Жалбоподателят счита, че е доказал реалното изпълнение на доставките от неговите доставчици и правото му на данъчен кредит неправилно е отказано по мотиви, свързани с отразяване на фактурите в счетоводствата на доставчиците и непредставяне от тяхна страна на поисканите им при насрещните проверки документи. Според касатора с издаването на данъчен документ от доставчика, получателят по доставката има право на признаване на данъчен кредит. Счита, че в този смисъл са цитираните от него решения на СЕС. П. отмяна на решението на АССГ.

Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - С. при ЦУ на НАП - оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Калоферова в проведено открито съдебно заседание на 24.04.2018 г. и заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за всяка инстанция.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд в настоящия тричленен състав на първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима.

Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е бил РА № Р - 22002215010002-091-001/21.09.2016 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - С., в частта потвърдена с решение № 2124/02.12.2016 г. на директора на Дирекция "ОДОП" - С. при ЦУ на НАП. С него на ревизираното дружество не се признава данъчен кредит в общ размер 3 457 195.65 лв., с прилежащи лихви 1 050 561.32 лв. на основание чл. 68, ал. 1 и чл. 69, ал. 1 ЗДДС по фактури, издадени от "Нутера" ЕООД, "К. П." ЕООД, "Камра" ЕООД, "К. Б." ЕООД, "Темплиери" ЕООД, "Фроди" ЕООД, "Хамар" ЕООД, "С. Г. 2000" ЕООД, "С. И. Ф." ЕООД, "Би ен Д. Т." ЕООД, "Биоинтернешънъл" ЕООД, "Агросвят - обединена търговия" ЕООД, "Екопел" ЕООД, "ДНЕ - 1688" ЕООД, "ДГ С. Б." ЕООД, "Графит къмпани" ЕООД, "Н. С. 13" ЕООД, "Мобил мания" ЕООД, "Комерс строй 2013" ЕООД, "З. И. А енд Б" ЕООД, "Унипартнер" ЕООД, "ТД Трейд енд Сървисиз" ЕООД, "П. К." ЕООД, "Алмамар" ЕООД, "Б. Д. К. 2013" ЕООД, "В. Л." ЕООД, "Е. К. Г." ЕООД, "Еделанд парк" ЕООД, "С. К. К." ЕООД, " Чадо 90" ЕООД, "П. И." ЕООД, дружество по ЗЗД "Легасио", "С-Строй 2002" ЕООД, "Н. Е." ЕООД, "П. А." ЕООД, "Б. Б." ЕООД, "Репсол" ЕООД, "С. Б. И. 2012" ЕООД, "Бизнесинфоконсулт" ЕООД и "У. М." ЕООД с мотиви за липса на реално осъществени доставки на стоки и услуги.

Съобразявайки задължението си по чл. 218, ал. 2 АПК, настоящият касационен състав преценява решението на АССГ като валидно и допустимо, постановено от компетентен съд, на когото делото е подсъдно според правилата, определящи родовата и местна подсъдност съгласно чл. 156, ал. 1 ДОПК, в законен състав, съгласно чл. 164 АПК и по допустимо оспорване според изискванията на чл. 156, ал. 1 ДОПК.

Законосъобразен е изводът на АССГ, че оспореният РА е издаден от компетентни органи по приходите, посочени в чл. 119, ал. 2 ДОПК в приложимата му редакция - от възложилия ревизията и от ръководителя на ревизията след надлежно образувано ревизионно производство, в което не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съставен е Ревизионен доклад със съдържанието по чл. 117, ал. 2 ДОПК. РА е издаден в предвидената в чл. 120 ДОПК форма.

Касационни доводите за несъответствието на решението с материалния закон по чл. 209, т. 3 АПК се съдържат в касационната жалба и съгласно чл. 218, ал. 1 АПК касационната инстанция следва да ги обсъди.

За да отхвърли жалбата против РА, административният съд е обосновал изводи за неговата материална законосъобразност, които се свеждат до неустановяване на основната предпоставка за възникване на право на данъчен кредит за ревизираното лице, а именно наличието на осъществени доставки. Според него от страна на жалбоподателя в първоинстанционното производство не е проведено пълно доказване на фактическия състав на правото на данъчен кредит, касаещо осъществяването на доставките. По делото е изслушана съдебно - счетоводна експертиза, неоспорена от страните, като от страна на ревизираното лице, с молба представена пред съда, е поискано ССчЕ само по отношение на доставчиците "П. К." ЕООД и "Фроди" ЕООД. Първоинстанционният съд излага конкретни мотиви, че издадените първични счетоводни документи не доказват наличието на извършени доставки, по смисъла на закона и са налице обективни данни за наличие на данъчна измама по смисъла приет в решение от 13.02.2014 г. по дело С-18/13 на СЕС.

Настоящата касационна инстанция преценява като правилно решението на АССГ, в частта му, в която е потвърден РА относно отказаното с него право на данъчен кредит по отношение на фактурите от:

1. "Агросвят - обединена търговия" ЕООД: От ревизираното дружество са представени 21 фактури, издадени в периода м. декември 2013 г. - м. февруари 2014 г., с предмет "по договор" и договор за маркетингово проучване от дата 05.09.2013 г. с предмет "извършване на маркетингово проучване в страни членки на ЕС чрез систематизиране, записване и анализиране на информация относно въпроси, свързани с маркетинга на медицински изделия, лекарствени продукти и медицинска апаратура". Самото проучване, от което да е видно, че е изготвено от издателя на фактурата, не е представено.

1. "Унипартнер" ЕООД: Предмет на фактурите са: маркетингово проучване на пазара на медицински изделия, медицински костюми /за лекари, сестри, санитари/. Маркетинговите проучвания не са представени. Не са представени двустранно подписани документи, удостоверяващи предаване и приемане на медицинските костюми, нито доказателства за осъществените от "Медигор" ЕООД облагаеми доставки с купените костюмите за лекари и сестри.

1. "Е. К. Г." ЕООД: П редмет на фактурите е маркетингово проучване на пазари на медицинска апаратура и медицински консумативи. Представен е само договор от 01.04.2013 г. с предмет "маркетингово проучване в България чрез систематизирано събиране, записване и анализиране на информация относно въпроси, свързани с маркетинга на лекарства, предназначени за болничен пазар".

1. "Репсол" ЕООД: Предмет на фактурите са: хирургическо облекло, медицинско облекло, профилактика на медицинска апаратура, ремонт на томограф, проектиране на офис, дизайн на склад, СМР - окачен таван, ел. кабели, маркетингово проучване, описани подробно в РД. Представен е само договор от 01.04.2013 г. с предмет "въвеждане в експлоатация и гаранционна поддръжка на медицинска апаратура". Във връзка с доставките не са представени други документи освен цитирания договор и статии със сметка 4011. В самите фактури не е посочено количество и ед. цени, липсват двустранно подписани приемо - предавателни протоколи за приемане на извършените услуги, предаване и приемане на стоките, не са представени маркетингови проучвания и проекти . Липсват доказателства както за реално извършени доставки, така и за осъществени от ревизираното дружество следващи облагаеми доставки или използване на резултата от услугите във връзка с осъществяваната от него дейност.

1. "Легасио" ДЗЗД: Предмет на доставките са "маркетингови проучвания на пазара на кардиологични продукти и апаратура". Освен фактурите не са представени никакви документи. Не е представено самото проучване.

1. "Алмамар" ЕООД: Предмет на доставките е маркетингово проучване за плануване внос и дистрибуция на лекарства. Във връзка с доставките не са представени други съпътстващи сделките документи.

1. "Биоинтернешънъл" ЕООД - предмет на доставките - по договор. Не са представени нито договори, нито други документи освен фактурите. Фактурите не отговарят на изискванията на чл. 114, т. 9 и т. 11 ЗДДС.

1. "П. И." ЕООД - Във връзка с фактурите, които имат за предмет маркетингово проучване от страна на ревизираното лице е представен договор от 01.08.2012 г. с предмет: "маркетингово проучване на пазара на медицински консумативи за кардиохирургия. Във връзка с останалите фактури с предмет "комисионни по договор с УМБАЛ "Д-р Г. С." - П., с УМБАЛ "Св. Георги" и със СБАЛССЗ "Св. Екатерина", както и "изготвяне на идеен проект и документация за участие в търг по ЗОП" не са представени договори, от които да може да се установи конкретния предмет на услугите, нито някакви други документи, удостоверяващи изпълнението на услугите.

1. "Бизнесинфоконсулт" ЕООД - Представени са само фактурите с предмет посреднически и маркетингови услуги и сервизиране на медицинска апаратура, както и договор с предмет "въвеждане в експлоатация и гаранционна поддръжка на медицинска апаратура".

1. "П. К." ЕООД - с оспорения РА е отказано правото на приспадане на данъчен кредит 3 бр. фактури с предмет "комисионна по договор". Представен е рамков договор за посредничество с предмет "посредническа дейност с трети лица с цел сключване на договори и повишаване размера на продажбите". Само към едната от трите фактури е представен протокол за отчет на дейността, в който е вписан оборот 626 000 лв. по фактура № 101/21.11.2013 г., издадена от жалбоподателя на УСБАЛССЗ "Св. Екатерина". Така представеният протокол не доказва предоставяне на услуга, свързана с посредничество от страна на доставчика за осъществяване продажби на стоки от жалбоподателя на негов клиент.

1. "Б. Д. К. 2013" ЕООД: От "Медигор" ЕООД са представени две копия на процесните фактури, към които няма съпроводителни документи. Констатирано е, че предмет на доставките по фактура № 9990000089/09.12.2013 г. и фактура № 9990000093/11.12.2013 г. е "комисионна за доставка на медицински изделия в УМБАЛ "С. Г." ЕАД, гр. П.. Ревизираното лице представя договор от 16.08.2013 г., сключен с цитираното лечебно заведение с предмет "доставка на медицински изделия на стоки, описани по видове". Правилен е изводът на ревизиращия екип, че е фактурирано комисионно възнаграждение за договор, който е сключен от "Медимаг МС" ЕООД /преименувано на "Медигор" ЕООД / с УМБАЛ "С. Г." ЕАД, гр. П. преди датите на фактурите и без доказателства за извършена услуга от издателя на фактурите.

1. "С. К. К." ЕООД: П редмет на двете фактури от 07.10.2013 г. и 09.10.2013 г. са комисионни за доставка на медицински изделия към УМБАЛ "С. Г." ЕАД - гр. П.. От страна на ревизираното дружество е представен договор от 16.08.213 г., сключен между него и УМБАЛ "С. Г." ЕАД, гр. П. с предмет "доставка на медицински изделия на стоки описани по видове". Изводите са същите както при предходния доставчик.

13.Във връзка с фактурите, издадени от "Хамар" ЕООД се установява същата фактическа обстановка, както при предходните двама доставчици.

1. "С. Г. 2000" ЕООД: Предмет на доставките е "комисионна за доставка на медицински изделия за УСБАЛССЗ "С. Е." ЕАД ". От страна на ревизираното дружество са представени три броя договори, сключени между него и лечебното заведение - № Р2-25-191/09-12-2013 г.; № Р Д-25-195/1-12-2013 г. и № РД 25-229/20-12- 2013 г., но няма доказателства, че същите са сключени въз основа на посредничеството на доставчика.

1. "Нутера" ЕООД: Предмет на фактурите е "аванс по договор". Представен е само договор от 01.12.2012 г. с предмет: "осъществяване на контакт с контрагенти, проучване на условията за сключване на договори, участие в подготовка и подаване на тръжни документи и сключване на договори по ЗОП". От страна на ревизираното лице не са представени съпътстващи сделката документи, доказателства за кореспонденция между контрагентите, информация с колко клиенти са осъществени контакти, какви документи са изготвени и във връзка с кои поръчки по ЗОП са същите и др. Липсват извършени плащания към датите на фактурите. Услугите не са конкретизирани в договора, а и не е договорена цена за всяка от тях. При липсата на доказателства за извършването на тези услуги и на платежни документи, ДДС във връзка с авансови плащания е неправомерно начислен и на получателя законосъобразно е отказано право на данъчен кредит.

1. "В. Л." ЕООД: Предмет на доставките е комисионна за доставка на медицински изделия за УМБАЛ "С. Г." ЕАД, гр. П.. "Медигор" ЕООД и доставчикът не са представили съпътстващи документи към сделката. Представен е договор от 16.08.2013 г., сключен между ревизираното лице и УМБАЛ "С. Г." ЕАД, гр. П.. Не е доказано участието на "В. Л." ЕООД в качеството му на комисионер, тъй като договорът е от 16.8.2013 г., а фактурите са от месец 10/2013 г.

1. "М. М." ЕООД: Предмет на доставките е "комисионна за доставка на рентгенов апарат и на медицински изделия за УСБАЛССЗ "С. Е." ЕАД . Представени са три броя договори, сключени между ревизираното лице и лечебното заведение от м. 12/2013 г. Не се представят доказателства за извършване на комисионна услуга или посредническа такава.

1. "Н. С. 13" ЕООД: Предмет на доставките е плащане на комисионна за доставки на медицински изделия. Не са представени други документи освен фактурите.

1. "Зора - Интерфрутс А енд Б" ЕООД: Предмет на доставките е комисионна по договор, ремонт на рентгенов апарат в МБАЛ С. и МБАЛ Р. А., рекламни флаери, брошури, печат и предпечат на рекламни материали, материали за конгреси. Ремонтът на рентгенови апарати се извърша с приемо-предавателни протоколи с подписване от страна на болничното заведение, като в хода на ревизионното производство такива не са представени. Не са представени комисионен договор или договор за търговско посредничество, поради което предмет на услугите не е конкретизиран. Не са представени документи, удостоверяващи предаване и приемане на рекламните материали, съответно установяващи изпълнението на услугите.

1. "Г. К." ЕООД: Предмет на доставките са строителни материали, проучване на пазара на медицинска техника, организиране на мероприятие по остър коронарен синдром, доставка на лекарствени продукти и медицински изделия. Представен е договор за поръчка от дата 15.05.2013 г. с предмет "маркетингово проучване в България чрез систематизирано събиране, записване и анализиране на информация относно въпроси свързани с маркетинга на медицинска техника и консумативи чрез използване на различни техники за маркетингово проучване". Във връзка с доставките не са представени други документи.

1. "С. Б. И. 2012" ЕООД: От ревизираното лице е представен договор от 11.01.2013 г., с който "Медимаг МС" ЕООД в качеството му на възложител възлага на "С. Б. И. 2012" ЕООД в качеството му на изпълнител да извърши извънгаранционна профилактика и годишно обслужване на медицинска апаратура - Компютърен томограф AQUILION 64, производство на фирма Toshiba, находящ се в УМБАЛ "Александровска" ЕАД - гр. С. - Образна диагностика. Възложен е и Извънгаранционен софтуерен ъпгрейт на медицинската апаратура. В хода на второто ревизионно производство е отправено запитване до лечебното заведение. От страна на УМБАЛ "Александровска" ЕАД - гр. С. са представени договори и е декларирано, че лицата извършили извънгаранционен ъпгрейд на апаратурата могат да се видят в приложените протоколи за ремонт. Видно от предоставените протоколи е констатирано, че вписаните лица, извършили ремонта, са наети по трудов договор към "Медигор" ЕООД, което опровергава извършването му от издателя на фактурите. Представени са няколко договора с предмет на договора - "подготвяне на документация за участие в процедури по смисъла на ЗОП". Не са представени доказателства относно предоставените от страна на изпълнителя услуги /предаване и приемане на резултата от изпълнението им/ и използването му във връзка с независимата икономическа дейност на ревизираното дружество /участие в процедурите по ЗОП/.

1. "К. Б." ЕООД: Предмет на доставките са комисионни, поддържане и ъпгрейдване на рентгенова апаратура и ехограф, организиране на мероприятие щанд на конкурси. Представен е договор за посредничество от 01.03.2012 г., според който възложителят възлага на посредника да извърши посредническа дейност с цел повишаване на продажбите. Не са представени доказателства за реално сключени договори с участието на доставчика, нито за изпълнението на останалите услуги.

1. "С. И. Ф." ЕООД: Предмет на доставките по процесните фактури са комисионни във връзка с доставката на различни медицински апаратури и консумативи, извънгаранционна профилактика на рентгенов апарат на МБАЛ "Р. А." - П.. Към фактурите не са представени договори във връзка с комисионни или посреднически услуги и каквито и да било други документи, удостоверяващи изпълнението на фактурираните услуги.

1. "К. П." ЕООД: Представени са два договора за рекламна услуга с предмет "излъчване на телевизионна реклама за периода от 07.05.2013 г. до 30.06.2013 г. във Телевизия "КИС" гр. Р., Телевизия "ФОКУС" гр. С., Телевизия "ХЕРОС" гр. В. и Телевизия "МИКС" гр. Б. с приложен медиен план.; договор от 07.05.2013 г. с предмет "Извършване на рекламна услуга - еднократен монтаж на рекламен материал, предоставен от Възложителя върху рекламни площи на Изпълнителя, експониране на рекламния материал за целия период на договора и демонтаж на същия след изтичане срока по договора. Към договора е приложен списък на билбордове и местонахождението им. Не е упомената цена на услугата; договор от 07.05.2013 г. с предмет "изработване на уебсайт, изработване на рекламни банери и публикуването им за периода на рекламната кампания в klassa. bg, klassa. tv, potrebitel. bg с приложен към него Протокол за утвърден медиен план; два договора за изработка на рекламни материали с предмет "изработване на рекламни брошури и флаери; договор от 01.06.2013 г. с предмет "изработване на уебсайт, изработване на рекламни банери и публикуването им за периода на рекламната кампания в klassa. bg, klassa. tv, potrebitel. bg, 6ampion. bg, newsmaker. bg, total-bg. net, с приложен към него Протокол за утвърден медиен план; договор от 01.06.2013 г. с предмет "извършване на рекламна услуга, - еднократен монтаж на рекламен материал, предоставен от Възложителя върху рекламни площи на Изпълнителя, експониране на рекламния материал за целия период на договора и демонтаж на същия след изтичане срока по договора. Протоколите за утвърден медиен план са част от договорите, подписани от страните по договорите. Същите не доказват изпълнението на рекламните услуги.

1. "ДНЕ - 1688" ЕООД: Представен е договор от 01.12.2012 г., сключен между "Медимаг МС" ЕООД - възложител и "ДНЕ - 1688" ЕООД - изпълнител, с предмет - изработка на уеб сайт, рекламни банери и публикуване за периода на рекламната кампания рекламни банери, наричани Материалите в / newsmaker. bg / сайтове срещу възнаграждение. Издадената в тази връзка фактура не е отразена в дневника за продажби на доставчика. Представен е договор от 01.12.2012 г. за изработка на уеб сайт, рекламни банери и публикуването им за периода на рекламната кампания рекламни банери, наричани Материалите в /KLASSA. TV/ сайтове срещу възнаграждение. Издадената фактура не е отразена в дневника за продажби на доставчика. След извършен анализ от страна на ревизиращия екип относно публикации в сайта newsmaker. bg е установено, че същият е регистриран на "ОФИС 503" ЕООД. При проверка в ИС на НАП е констатирано, че в дневника за покупки на "ДНЕ - 1688" ЕООД за периода м. 11/2012 г. и м. 12/2012 г. липсват фактури за покупки от "ОФИС 503" ЕООД, който е собственик на сайта newsmaker. bg. Не са представени доказателства, удостоверяващи изпълнението на услугите.

1. "Еделанд парк" ЕООД: предмет на фактурите е интернет реклама в три сайта. Отново са представени само договорите. От страна на ревизираното дружество не са представени други документи към фактурите и доказателства за излъчени рекламни клипове.

27 . "Чадо 90" ЕООД: предмет на фактурите е "организиране на симпозиум, конгрес, доставка на медицински изделия, плащане на комисионна". Приложени са четири договора, описани в ревизионния доклад, като не са представени други документи. Не са ангажирани доказателства, които да удостоверят организирането на симпозиуми или наличие на сключени договори по ЗОП със съдействието на доставчика.

1. "Екопел" ЕООД: Предмет на фактурите е плащане по договор. Приложен е договор за посредничество от дата 01.06.2012 г. с предмет "посредническа дейност между възложителя и трети лица с цел сключване на договори по ЗОП". Не са представени доказателства, които да удостоверят сключването на договори по ЗОП с посредничеството на доставчика.

1. "ДГ С. Б." ЕООД: предмет на фактурите е "плащане по договор". Приложен е договор за реклама от 10.07.2012 г. с предмет "публикуване срещу възнаграждение в интернет сайтове на рекламни изображения и текстове". Договорът влиза в сила от 10.07.2012 г. и има действие за срок от 12 месеца, като цена не е посочена. Приложено е тристранно споразумение от 11.02.2012 г., т. е. предхождащо датата на договора, между "Медимаг МС" ЕООД, "ДГ С. Б." ЕООД и R. P. SRL, съгласно което задълженията на ревизираното дружество към доставчика в размер на 300 000 лв. се погасяват от R. P. SRL, който от своя страна има задължения към "Медимаг МС" ЕООД.

30.От "Н. Е." ЕООД са издадени на "Медигор" ЕООД 22 фактури с предмет комисионна по договор, годишна профилактика на медицинска апаратура, маркетингови проучвания на пазари на медицинска апаратура. Представен е само договор за въвеждане в експлоатация и гаранционна поддръжка на медицинска апаратура и констативен протокол към фактура № 4/24.04.2014 г., според който сумата от 124 000 лв. е заплатена за комисионна по договор за доставка, монтаж и пускане в експлоатация на медицинска апаратура в МБАЛ С.. Договорът, сключен между "Н. Е." ЕООД и "Медигор" ЕООД, не е представен, поради което е невъзможно да се установи дали същият е комисионен договор по смисъла на чл. 348 ТЗ или договор за търговско посредничество по чл. 49 - чл. 51 ТЗ. От констативния протокол не се установява какво точно е извършил доставчикът.

1. От "П. А." ЕООД са издадени на "Медигор" ЕООД 22 фактури с предмет комисионна по договор, посредническа услуга, сервиз на медицинска апаратура и услуга по преместване на офис. П. са договори за търговско посредничество, договор за пренасяне на стока и договор за извършване на ремонт на медицинска апаратура в УСБАЛССЗ "Св. Екатерина" - С.. Към фактурите за услугата "пренасяне" няма представени доказателства за извършването й. Във връзка с посредническите и комисионни услуги са представени протоколи за отчет, в които са посочени клиенти, обороти и размер на комисионното възнаграждение. Тези протоколи не установяват извършеното от доставчика в изпълнение на договора за посредничество. Представен е и протокол, удостоверяващ извършен ремонт на компютърен томограф Aquilion ONE, произведен от Тошиба медикъл систем корпорейшън. Органите по приходите са установили, че двама от работещите по трудово правоотношение с дружеството - жалбоподател притежават сертификат, издаден от производителя, за успешно завършен курс за поддръжка на посочения компютърен томограф, поради което и във връзка с установеното при проверката в УМБАЛ "Александровска" ЕАД - гр. С. по повод профилактика на томограф Aquilion, че извършените ремонти и профилактики се приемат от лечебните заведения с протоколи, в които се вписват имената на извършилите ги лица и имената на представителите на болниците, които са приели извършеното, правилно са счели, че ако извършената услуга от посочения доставчик е използвана от ревизираното дружество за следваща доставка от него към болницата, то би следвало то да може да представи такъв протокол, подписан от представител на лечебното заведение, в който да е вписан и изпълнителят на ремонта, както и фактура във връзка с така осъществената следваща облагаема доставка. Такива доказателства обаче не са представени.

1. Законосъобразно съдът е приел, че не следва да се признае правото на данъчен кредит по следните фактури, издадени от "Камра" ЕООД: № 3039/28.02.2014 г., № 3049/31.03.2014 г. и № 3050/30.04.2014 г. с предмет "наем на персонал", както и по фактура № 3048/31.03.2014 г. с предмет "почистване на приле4жащ терен и извозване на отпадъци". Във връзка с тях са представени само договори.

1. "С-Строй 2002" ЕООД е издало на жалбоподателя фактури с предмет доставки на строителни материали с приложени към тях двустранно подписани приемо-предавателни протоколи, профилактика и извънгаранционен ъпгрейт на медицинска апаратура с представени констативни протоколи, проектиране и вътрешен дизайн на офис, комисионна по договор за доставка на лекарствени продукти и медицински изделия. При проверката на доставчика са представени фактури от "ВАСИЛЕВИ КАРС" ЕООД /предходен доставчик/ за закупени строителни материали. Представени са няколко договора за сервизно обслужване на медицинска апаратура, както и договори за проектиране и вътрешен дизайн на офис и на склад. Извършена е проверка в дневника за продажби на "ВАСИЛЕВИ КАРС" ЕООД във връзка с представени фактури и е установено, че същите не са отразени от посоченото дружество. По представения Договор за проектиране и дизайн на офис помещения от 22.10.2013 г. са приложени две страници строителни чертежи, визуализация на заседателна зала и други помещения. При така установените факти правилно е приел АССГ, че липсват документи, доказващи изпълнението на договора за проектиране. Изработен проект не е представен. Приложената страница на строителен чертеж представлява част от строителния план на сградата. По представените договори за сервизно обслужване на медицинска апаратура и извънгаранционен софтуерен ъпгрейт на медицинска апаратура са представени приемо - предавателни протоколи, които са подписани от "Медимаг МС" ООД /сега "Медигор" ЕООД/ и "С-Строй 2002" ЕООД, но не са подписани от третата страна - болничните заведения, които реално са получатели на тези услуги, а ревизираното дружество като вносител на медицинска апаратура притежава оторизационни писма от прлоизводителите за това, че притежава изключителните права за нейната поддръжка и сервиз. Както беше посочено вече по-горе, за да докаже използването на процесните услуги за своите облагаеми доставки "Медигор" ЕООД следваше да представи протоколи, подписани от негови представители и от представители на болничните заведения, удостоверяващи извършването на услугите. Във връзка с комисионните услуги не са представени доказателства, установяващи извършеното от доставчика като посредническа дейност при сключването на конкретните договори между "Медигор" ЕООД и болничните заведения. Въпреки, че чрез протоколите е доказано предаването и приемането на строителните материали, от страна на жалбоподателя не са представени доказателства за това за извършването на какви СМР и на кой обект са използвани същите, за да се обоснове извод, че разходите за закупуването им са такива например за ремонт на офис на дружеството.

1. Предмет на издадените от "Темплиери" ЕООД фактури са доставки на медицински костюми. Представени са няколко договора за доставка на медицински костюми и приемо-предавателни протоколи. Не са представени от жалбоподателя доказателства за осъществени с тях следващи облагаеми доставки. Този мотив и изложен от органите по приходите, но такива доказателства не са представени от жалбоподателя в съдебното производство. Доводи за съществени процесуални нарушения не се съдържат в касационната жалба, а на основание чл. 218 АПК касационната инстанция няма задължение да преценява наличието или липсата на такива служебно. Представени са и два договора с предмет: "съдействие при управление на дейността, подготвяне на документация за участие в процедури по смисъла на ЗОП, а именно доставка на медицинска апаратура за МБАЛ гр. Е. и за МБАЛ гр. С.". Във връзка с доставките не са представени други документи освен договорите. Разплащане е осъществено само за част от процесните фактури. И двете многопрофилни лечебни заведения в хода на ревизията писмено са отговорили на исканията от страна на ревизиращия екип, че за процесния период нямат никакви договорни взаимоотношения или търговска кореспонденция с "Медимаг МС" ЕООД.

1. Във връзка с фактурите, издадени от "ТД Трейд енд Сървисиз" ЕООД с предмет "наем на персонал" е представен само договор с приложен към него списък на лицата.

1. Във връзка с фактурите, издадени от "У. М." ЕООД с предмет посреднически услуги са представени протоколи, установяващи оборот на продажби от жалбоподателя към лечебни заведения, коментирани по-горе. Във връзка с услугите "организиране на семинари, конгреси, конкурси" не се представят доказателства за предоставянето им. Не са представени маркетинговите проучвания.

1. Към част от фактурите, издадени от "Б. Б." ЕООД, с предмет "изготвяне на тръжна документация", са представени приемо-предавателни протоколи, според които изпълнителят е изготвил необходимата документация за участието на жалбоподателя в конкретно изброени процедури по ЗОП. Автентичността на подписите не е оспорена от ответника. От страна на жалбоподателя не са представени доказателства за това, че е използвал така изготвените документи за участие в съответните процедури. Съдът не е дал конкретни указания за представянето на такива доказателства, но както вече беше посочено, такова съществено процесуално нарушение не се твърди в касационната жалба.

1. С оспорения РА е отказано правото на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 146 310 лв., по 33 бр. фактури, издадени от "Фроди" ЕООД, за период а м. 07. 2013 г. - м. 01. 2014 г. с предмет на доставките - интернет реклама в сайт, дизайн, предпечат и печат на рекламни материали, външна реклама върху билборд пана, рекламни материали и др., издадени от доставчика. "Медигор" ЕООД е представил копия от фактурите и договори. В представените договори не е уточнен вида на рекламния материал, няма подробно описание на количество и цени. В договорите не са посочени рекламните периоди. Не са представени протоколи и други материали, доказващи излъчването на рекламните клипове в посочените сайтове. В този смисъл са и констатациите на вещото лице по назначената ССЕ.

39 . "К. С. 2013" ЕООД - предмет на доставките - посредническа дейност и консултантски услуги. Към договорите за посредничество са представени протоколи с вписани в тях клиенти и обороти за периода. Същите не доказват извършени продажби от жалбоподателя към клиентите с посредничеството на издателя на фактурите. За изпълнението на експертните консултации при участие в процедури по ЗОП, но не е доказано участието на жалбоподателя в конкретните процедури по ЗОП.

Само фактурите и договорите не доказват извършването на доставките. Договорите, по силата на които възниква облигационното правоотношение, имат значение при индивидуализиране на доставката, но не доказват нейното изпълнение. В този смисъл т. 13 и т. 17 от решение на СЕО по дело С-342/87 "G. H.", според което упражняването на правото на приспадане не включва данъка, който се дължи само защото е вписан във фактурата, а се ограничава до действително дължимите данъци, тези, отговарящи на облагаема сделка. Доколкото доставка на стока според определението на чл. 14, § 1 Директива 2006/112, неточно транспониран в чл. 6, ал. 1 ЗДДС, означава прехвърлянето на правото за разпореждане с материална вещ като собственик, то именно фактът на предаването и приемането им на първо място следва да бъде доказан, а при услугите - какво е изработено /изпълнено/ от доставчика, как е констатирано изпълнението, какъв е резултатът от изпълнението и обстоятелствата по предаване и приемане на същия от възложителя. Осъществяването на доставката и използването на стоките или услугите от получателя за неговите облагаеми сделки са основните две предпоставки, които следва да бъдат налице, за да се признае правото на приспадане на данъка. /т. 31 от решението на СЕС по дело C-285/11/. В тежест на жалбоподателя в процеса е да ги докаже съгласно чл. 154, ал. 1 ГПК вр. § 2 ДР ДОПК, а в този смисъл е и приетото от СЕС в решението му по дело C-78/12, т. 37. Във връзка с претендираното право на данъчен кредит по фактурите от изброените по-горе дружества жалбоподателят не е доказал тези две предпоставки и правилно съдът е отхвърлил жалбата му против РА.

Настоящата касационна инстанция намира за основателна касационната жалба в следните части:

1. Към фактурите с номера 3028/27.01.2014 г., 3042/05.03.2014 г. и 3069/15.04.2014 г. с предмет "отговорно пазене на машини и стоки по договор и протокол с номер и дата", издадени от "Камра" ЕООД, са представени освен договорите и двустранно подписани протоколи, удостоверяващи предаването и приемането на стоките и машините, описани в тях, за отговорно пазене, както и двустранно подписан протокол, удостоверяващ извършените ремонти на работи на обект "Евроцентър", ж. к. "Манастирски ливади". Автентичността на подписите на изпълнителя не е оспорена от ответника, както и извършването на ремонтните работи на адрес, на който се намира офиса на ревизираното дружество. С РА правото на данъчен кредит в размер на 38 931 лв. неправилно е отказано само с мотива, че доставчикът не е открит при насрещната проверка и не е представил доказателства за това, че разполага с нает персонал, който да изпълни услугите /решение на СЕС по дело C-80/11, Mahageben и David и по дело C-324/11, G. T./. Доказано е предаването на 2 броя компютърни томографи за отговорно пазене от "ТД Трейд енд Сървисиз" ЕООД . Доставчикът е потвърдил извършването на услугата и е представил договор и протоколите за предаване и приемане, както и договор за наем на помещението, където са съхранявани. Поради изложеното следва да се признае правото на данъчен кредит на жалбоподателя по двете фактури, издадени от това дружество, на стойност 17 000 лв.

1. Във връзка с договорите за реклама, сключени с "У. М." ЕООД, са представени протоколи за предаване и приемане на банери, флаери, каталози. В протоколите подробно е описани как изглеждат изработените и предадени рекламни материали и какво рекламират - медицинска апаратура, лекарства и др. Протоколите не са оспорени относно автентичност на подписите и рекламираните продукти са свързани с дейността на ревизираното дружество, поради което е налице право на данъчен кредит по издадените във връзка с печатните услуги фактури от този доставчик / с номера от 1 до 9, издадени в данъчните периоди м. март и м. април 2014 г./ в общ размер 69 300 лв.

С оглед изложеното решението на АССГ следва да се отмени в частта му, в която е отхвърлена жалбата против РА относно отказано право на данъчен кредит в размер на 125 231 лв. и са начислени лихви за забава. На ответника се дължи юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, първо отделение