Решение № 8952 от 2.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6681/2018 г.

Решение № 8952 от 2.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6681/2018 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на Столична община - район И., гр. С., подадена чрез упълномощен юрисконсулт М. И., против решение № 475 от 26.04.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-219/2018 г. С жалбата, в съдебно заседание и с писмени бележки се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК и твърди, че в част III раздел Г на ЕЕДОП участникът е следвало да отбележи отговор "Да", тъй като с отговор "Не" автоматично се изключва предвидената от възложителя в документацията възможност той да декларира липсата на основания. Счита, че представянето на декларация от управителя на дружеството, която не съдържа печат на дружеството е пропуск и комисията не би могла да приеме, че той е несъществен, тъй като декларацията се представя в качеството на управител, а не като физическо лице. Претендира отмяна на решението на КЗК, като незаконосъобразно постановено и заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "И." ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., с управители П. Н. Ф. и Б. Д. Ф., оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Д. С., която в съдебно заседание пледира за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на разноски с представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото правилно КЗК е приела, че в съответствие с изискванията на националното законодателство и изчерпателно изброените обстоятелства, които участникът е декларирал в ЕЕДОП, може да се направи извод, че реално декларираната воля за "И." ЕООД е, че не са налице специфичните основания за изключване, предвидени в обявлението и документацията по процедурата. Досежно липсата на фирмен печат върху представена декларация от П. Ф., в предвидения образец е указано да бъде положен единствено подпис от страна на декларатора и няма изискване за полагане на печат. Според участващия по делото прокурор правилно КЗК е приела, че настоящият ответник отговаря и на условията съгласно утвърдената и влязла в сила документация по оспорваната процедура, в частта й по обособена позиция № 3, а именно всеки участник да разполага с инженерно- технически персонал за изпълнение на поръчката, част от който са двама експерти с минимална образователно- квалификационна степен средно или висше строително- техническо образование, опит в осъществяване на инвеститорски контрол самостоятелно или като част от екип на строителен надзор на минимум един сходен обект. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 475 от 26.04.2018 г. е отменено решение № РИВ 18-РД93-1/19.02.2018 г. на кмета на Столична община - район "И." за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Обновяване за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на Столична община, район "И.", във връзка с "Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради", открита с решение № 3/13.02.2017 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 3; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на заявлението за участие на "И." ЕООД, съобразно указанията, дадени в мотивите на решението; възложено е на Столична община - район И. да заплати на "И." ЕООД направените по производството разноски в размер на 1050,00 (хиляда и петдесет) лева; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 215, ал. 2, т. 3, ал. 3 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че решението на възложителя да отстрани участника "И." ЕООД по обособена позиция № 3, на основание чл. 56, ал. 1 от ППЗОП, съгласно който помощният орган на възложителя не разглежда техническите предложения на участниците, за които е установено, че не отговарят на изискванията за лично състояние и на критериите за подбор, е незаконосъобразно и като такова Комисията е счела, че следва да бъде отменено. В обжалваното решение са изложени подробни мотиви, че участникът "И." ЕООД е отстранен без правно основание от процесната възлагателна процедура. От тук е изведено заключение, че при провеждане на оспорената процедура и при издаване на атакувания акт на възложителя в частта му по обособена позиция № 3 са допуснати съществени нарушения, които налагат връщане на процедурата на възложителя на етап ново разглеждане на заявлението за участие на "И." ЕООД, което незаконосъобразно е прието за несъответстващо на изискванията на възложителя, които са обявени с одобрената документация за участие. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 3 от 13.02.2017 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура с предмет "Обновяване за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на Столична община, район "И.", във връзка с "Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради", приета с ПМС № 18/02.02.2015 г. по шест обособени позиции. Процесната обособена позиция № 3 е с предмет: "Инвеститорски контрол по време на проектирането и строителството на "Сграда с административен адрес гр. С., ж. к. "Дианабад", блок ...". В одобрената документация за участие е предвидено, че участникът следва да предостави (декларира) в част III., раздел "Г" от Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) липсата на основания по чл. 3, т. 8 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, свързаните с тях лица и техните действителни собственици, включително и да представи Д. О. № 7. Установено е, че в Протокол № 1 е отразено, че в ЕЕДОП на оспорващото дружество е констатиран пропуск по отношение на декларираните от "И." ЕООД данни, тъй като в Част III - Основания за изключване, раздел "Г" - Други основания за изключване, които може да бъдат предвидени в националното законодателство на възлагащия орган или възложителя на държава членка, участникът е отбелязал отговор "Не", поради което назначената от възложителя комисия е изискала на основание чл. 54, ал. 9 ППЗОП да се представи нов коректно попълнен ЕЕДОП. В изпълнение на даденото указание участникът е отбелязал на съответното място "Да" - Прилагат се специфични национални основания за изключване - съгласно чл. 3, т. 8 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, свързаните с тях лица и техните действителни собственици на дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим и на контролираните от тях лица, се забранява пряко и/или косвено участие в процедура по обществени поръчки по Закона за обществените поръчки и нормативните актове по прилагането му, независимо от характера и стойността на обществената поръчка, включително и чрез гражданско дружество/консорциум, в което участва дружество, регистрирано в юрисдикция с преференциален данъчен режим. В горепосочения протокол е отразено, че участникът "И." ЕООД е отбелязал "Да", но не е декларирал изчерпателно необходимите обстоятелства, понеже е представил образци № 7, като в тях не е декларирана изцяло необходимата информация. Комисията на възложителя е изискала на основание чл. 54, ал. 9 ППЗОП да се представят необходимите документи - образец № 7, съгласно чл. 54, ал. 2 от ЗОП и участникът е представил нов образец № 7, но върху представения образец за единия от двамата управители - П. Н. Ф. липсва печат на фирмата. В оспорения акт на възложителя е отразено, че по процесната обособена позиция № 3 няма класиран участник, но няма изявление за прекратяване на възлагателната процедура в тази част. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Основното възражение на оспорващото дружество пред КЗК е срещу отстраняването му на етап преглед за съответствие със заложените критерии за подбор по процедурата, по реда на чл. 54, ал. 7 от ЗОП. Страните не спорят относно обстоятелството, че в изпълнение на дадените от помощния орган указания и по реда, предвиден в чл. 54, ал. 8 - 10 от ППЗОП, първоинстанционният жалбоподател е представил нови ЕЕДОП за "И." ЕООД и за инж. К. К., с което е отстранил констатираните несъответствия в декларираните обстоятелства - посочил е, че ще използва чужд капацитет на друг субект (инж. К. К.), който в първоначалния ЕЕДОП е упоменат само като експерт в част IV, раздел В, т. 2, без да е уточнено в какво качество ще участва в изпълнението на дейностите по процедурата, поради което за инж. К. К. е подаден самостоятелен ЕЕДОП, както и непопълнените от страна на "И." ЕООД полета в първоначалния ЕЕДОП са коригирани при представяне на последващата декларация. От съдържанието на протокол № 2 на помощния орган на възложителя е видно, че в първоначално подадения от дружеството ЕЕДОП, в част III, раздел Г - специфични национални основания за изключване, участникът е декларирал "Не", а непосредствено след това е посочил, че не е регистриран в юрисдикция с преференциален данъчен режим, не са налице основанията за отстраняване по чл. 3, т. 8 от ЗИФОДРЮПДРСТЛТДС, както и че не е свързано лице и не са налице основанията за отстраняване по чл. 101, ал. 11 от ЗОП. Назначената от възложителя комисията е преценила, че е налице нередност и е отразила в горепосочения протокол следното: "Участникът е отбелязал "Не", но декларира липсата на определени обстоятелства в Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). На основание чл. 54, ал. 9 от ППЗОП да се представи нов ЕЕДОП, в който да е отбелязана коректно необходимата информация." При това положение КЗК правилно е счела, че така формулираното указание е неясно и некоректно, понеже не може да бъде направен безспорно заключение в какво точно се състои указанието на помощния орган. Въпреки това в представения в изпълнение на това указание нов ЕЕДОП, "И." ЕООД е отбелязал с "Да" и отново е изброил редица основания, които не са налице по отношение на визирания участник. Назначената от възложителя комисия отново е установила несъответствие с документацията за участие, като е вписала досежно новодекларираните обстоятелства: "Участника е отбелязал "Да", но не е декларирал изчерпателно необходимите обстоятелства - като физическо лице.". Съдът споделя становището на КЗК за некоректно указание на комисията на възложителя относно отбелязването от страна на участника, като счита, че ако участникът отбележи "Да" в част III, раздел "Г" от ЕЕДОП, това би означавало, че по отношение на него са налице основания за изключване и обратно - отбелязването "Не" декларира, че приложимите специфични национални основания не са налице за съответния икономическия оператор. Настоящият съдебен състав не възприема тезата, развита в касационната жалба, че когато участникът дава отговор "Не", с това автоматично изключва предвидената в документацията възможност същият да декларира липсата на тези основания, които са съществено важни и посочени в документацията за обществената поръчка. Възложителят изразява становище, че при отговор "Не" това означава, че в настоящата възлагателна процедура не се прилагат тези изисквания, а те се прилагат и са посочени в съответното обявление и в съответната документация. Решаващият съдебен състав намира, че това тълкуване на част III, раздел "Г" от образеца на ЕЕДОП е неправилно, защото в решението откриване на съответната процедура и в одобрената с него документация за участие се съдържа волеизявление на възложителя, че по отношение на настоящата възлагателна процедура ще се прилагат специфичните национални изисквания за отстраняване от участие. Когато обаче се попълва ЕЕДОП от участника в процедурата, той обективира своето волеизявление, а не това на възложителя, поради което той дакларира за себе си, че по отношение на този конкретен участник не се прилагат специфичните основания за изключване, защото те не са налице спрямо този участник. Ето защо след като е отбелязал "Не" в спорната част III, раздел "Г" от ЕЕДОП, "И." ЕООД надлежно и изчерпателно е декларирал по- долу в образеца на ЕЕДОП изброените обстоятелства, а именно: че не е свързано лице, не е осъждан с влязла в сила присъда и др. При това положение съдът счита, че КЗК е извела обоснован извод, че ясно и недвусмислено декларираната негова воля на участника "И." ЕООД е, че спрямо него не са налице специфичните основания за изключване, предвидени в обявлението и в документацията за участие. Ето защо първоначално вписаният отговор от участника "Не" в първия подаден от него ЕЕДОП, по отношение на специфичните национални основания за изключване относно "И." ЕООД, съответства изцяло на волята на този участник и на смисъла на предвиденото за попълване поле в бланката на ЕЕДОП. Вследствие на незаконосъобразните указания на назначената от възложителя комисия "И." ЕООД е попълнило и представило нов ЕЕДОП, в който отново е декларирано, че за него не са налице приложимите специфични национални основания за изключване, след което ги е изброил и изключил като валидни по отношение на него, но в изпълнение на некоректното указание е посочено "Да" и е последвало изброяване на основанията за отстраняване, които категорично са отречени едно по едно от управителите на "И." ЕООД. Правилни са мотивите на КЗК, че помощният орган на възложителя е дал некоректни указания към участника - да декларира, че за него са налице основанията за изключване, като същевременно с това изчерпателно да изброи всяко едно поотделно, в обратния смисъл - че нито едно от тях не е налице, както за дружеството, така и за управителите и собственици на дружеството, в качеството им на контролиращи лица, тоест като физически такива. Формулираното в Протокол № 1 указаното " Да се представи нов ЕЕДОП, в който да е отбелязана коректно необходимата информация " реално не дава никакво конкретно и еднозначно предписание какво всъщност следва да санира участникът, в резултат на което КЗК правилно е преценила, че в случая е осъществено нарушение на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, изразяващо се в това, че комисията на възложителя е дала неправилно и неясно указание за отстраняване на нередовност в изготвения от "И." ЕООД ЕЕДОП, в частта за основанията за изключване. По отношение на възраженията на касационния жалбоподател във връзка с основанието за отстраняване на "И." ЕООД, поради липса на положен фирмен печат върху представена декларация от П. Ф. съдът счита следното: Посоченото лице е един от двамата управители на дружеството и подписаната и попълнена от П. Ф. декларация е изготвена по утвърден Образец № 7 на възложителя, представляващ част от обявената документация за участие, като документът изисква деклариране на списък с всички задължени лица по смисъла на чл. 54, ал. 2 от ЗОП, който безспорно е представен към първоначално подаденото заявление от страна на "И." ЕООД. След констатация на помощния орган на възложителя, че участникът не е декларирал в цитирания документ "изцяло необходимата информация" и следва да представи нов, по реда на чл. 54, ал. 9 ППЗОП, "И." ЕООД е изготвил и представил изискуемите декларации, подписани от двамата управители - Б. Ф. и П. Ф.. Няма спор относно факта, че върху декларацията на П. Ф. е поставен само подпис на декларатора, без печат. Съдът намира, че решението на назначената от възложителя комисия, че липсата на печат представлява основание за отстраняване на дружеството от участие, е без правно осонвание. Преди всичко следва да се има предвид, че в утвърдената документация за участие се съдържа Декларация - Образец № 7 /на стр. 146 и 147 от приложената папка 1.1./, която е за всички задължени лица по смисъла на чл. 54, ал. 2 от ЗОП. В предвидения образец на такава декларация изрично е посочено, че в него следва да бъде положен единствено подпис от страна на декларатора, като няма изискване за полагане и на печат, за разлика от образец № 7А, в който е предвидено поставяне на подпис и на печат. Неоснователно е твърдението на касационния жалбоподател, че представянето на декларация от управителя на дружеството, която не съдържа печат на дружеството е пропуск и комисията не би могла да приеме, че той е несъществен, тъй като декларацията се представяла в качеството на управител, а не като физическо лице. Решаващият съдебен състав намира, че лицето, което подписва съответната декларация разбира се е физическо лице и качеството му на управител на дружество не го превръща в юридическо лице. При подписване на съответната декларация управителят носи наказателна отговорност за истинността на декларираните лично от него обстоятелства, а юридическото лице не е субект, който носи наказателна отговорност. Относно възраженията на касационния жалбоподател по отношение на декларираната информация от "И." ЕООД в част IV - Критерии за подбор, раздел Б - Икономическо и финансово състояние, подточка 5, съдът счита, че също е без правно основание. Становището на възложителя е, че участникът не е посочил валидна застраховка "Професионална отговорност" по отношение на лицето К. К., съгласно изискванията на чл. 171 от ЗУТ. На първо място следва да се има предвид обстоятелството, че процесната обособена позиция № 3 има за предмет "Инвеститорски контрол по време на проектирането и строителството на "Сграда с административен адрес гр. С., ж. к. "Дианабад", блок ...", поради което той не включва участие на експерт строителен надзор, проектант или строител, поради което и дейността на посочения от "И." ЕООД експерт инж. К. К. е извън приложното поле на задължителните дейности, подлежащи на застраховане, съгласно чл. 171 от ЗУТ. От значение е обстоятелството, че в изискванията на документацията за участие в процедурата липсва формулирано от възложителя препращане към изискванията на чл. 171 от ЗУТ. КЗК точно е констатирала, че документацията, която е утвърдена от възложителя, императивно указва в частта "Икономически и финансови изисквания към участниците", че за обособени позиции № № 2, 3, 5 и 6 няма поставени изисквания за икономическо и финансово състояние. Самият възложител еднозначно е определил в разписаните си правила по оспорваната обособена позиция, че не изисква от участниците да декларират каквито и да било данни за икономическото и финансовото си състояние, удостоверяващи съответствие със заложените критерии за подбор. В този смисъл е и Обявлението за процесната обществена поръчка /стр. 27 и 28 от папка № 1.1./, от което безспорно се установява, че в раздел III, т. 1.1. изрично е посочено в подточка 8.5. "За обособени позиции 3 и 6 не се поставят изисквания към участниците относно годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност ." В раздел III, т. 1.2., подточка 9.1.1., изречение последно, че също е записано, че за обособени позиции 2, 3, 5 и 6 няма изисквания. От значение е обстоятелството, че в Обявлението в раздел III, т. 1.3. - Технически и професионални възможности в подточка 10 - Технически възможности и квалификация, ясно и категорично е отразено, че се отнасят само за обособени позиции 1 и 4, като за процесната обособена позиция № 3 липсва посочено изискване. Съдът счита, че КЗК правилно е установила, че констатацията на назначената от възложителя комисия касае представения отделен ЕЕДОП за експерта инж. К. К., а не за ЕЕДОП, който е представен от участника "И." ЕООД. С оглед на това в конкретната хипотеза в указаното поле - т. 6 (образователна и професионална квалификация на изпълнителя или неговия ръководен състав) от раздел В (технически и професионални способности), част IV (критерии за подбор), е декларирана информацията за инж. К. К., по начин, който е съответстващ на изискането в одобрената от възложителя документация за участие. За горепосочения експерт е посочен специфичен и изискуем по настоящата възлагателна процедура професионален опит, а именно - в "И." ЕООД инж. К. К. е извършвала инвеститорски контрол на "Жилищни сгради с подземни гаражи и магазини - бл. А и бл. Б и офис сграда със СПА център" в УПИ VI-665, кв. 70, район Витоша - С.", с подобект Външно ел. захранване - нов БКТП, кабели Ср. Н и кабели НН, находящ се в м. "Манастирски ливади - запад", район Витоша, гр. С., в периода 01.06.2015 г. -19.05.2016г, с възложител: "Н. П." ЕООД, ЕИК ***********. При тези данни КЗК правилно е преценила, че предвидените от възложителя изисквания към инженерно - технически персонал за изпълнение на поръчката, конкретно към експертите в него, са декларирани в представения ЕЕДОП за инж. К. К. в коректното поле за деклариране на цитираните по- горе данни. Изискването за изпълнена поне една услуга по осъществяване на инвеститорски контрол самостоятелно или като част от строителен надзор през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, е относимо към участника "И." ЕООД и той е посочил в подадения ЕЕДОП от името на управителите на дружеството тази услуга, която е идентична с посочената услуга в ЕЕДОП за инж. К. К., в т. 1б, раздел В, част IV - изпълнени сходни доставки/услуги. Следователно КЗК обосновано е счела, че решението на възложителя да отстрани участника "И." ЕООД от участие по обособена позиция № 3, на основание чл. 56, ал. 1 от ППЗОП, е извършено незаконосъобразно, поради което актът на възложителя следва да бъде отменен в тази част. В хода на касационното производство касационният жалбоподател не е опровергал изводите на органа по преразглеждането, които са правилни и законосъобразни. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК касационният жалбоподател следва да заплати на "И." ЕООД разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер е определен в съответствие с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,