Решение № 13154 от 4.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10451/2014 г.

Решение № 13154 от 4.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10451/2014 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от кмета на община Габрово против решение № 990 от 23.07.2014 г. по преписка № КЗК-766/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 37 от 2.06.2014 г. за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка по Обособена позиция № 3. Правят се доводи за допуснати нарушения на процесуалните правила и за противоречие на решението с материалния закон. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответната страна "Сънником" ЕООД счита жалбата за неоснователна. Заинтересованата страна - "Екса" АД дава писмено становище за основателност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че в сравнителната таблица към Протокол № 5 се съдържат мотивите за оценка, но те не изпълняват указанията на Върховния административен съд в предходно отменително решение. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Сънником" ЕООД против решение № 37 от 2.06.2014 г. на кмета на община Габрово. С него на основание чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП са отстранени участници, обявено е класирането на останалите двама участника - "Сънником" ЕООД и "Екса" АД и класираното на първо място "Екса" АД е определено за изпълнител по Обособена позиция № 3. Възраженията са в три насоки: Допуснати нарушения на правилата по чл. 68, ал. 8 и 9 при изискване на допълнителни доказателства за съответствие с техническите изисквания от обявения изпълнител: неизпълнение на указанията на ВАС, дадени в отменителното му решение, при определянето на техническата оценка; проявена тенденциозност при техническото оценяване. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че оспореният административен акт е издаден в условията на повторност - след връщане на процедурата от съда на етап - проверка на документите по подбора в плик № 1 и с конкретни указания при оценката на техническите предложения в плик № 2 на допуснатите до този етап участници. След връщане на преписката, конкурсната комисия е възобновила дейността си и е провела заседание на 7.04.2014 г., обективирано в Протокол № 4. На него е извършила нова преценка на документите по подбора. По отношение на "Екса" АД е констатирала несъответствие между посочените технически характеристики на два броя багери и два броя самосвали в декларацията, Образец № 11 и представените документи за наем и е дала възможност на дружеството да отстрани несъответствието. Това е направено с представени допълнително документи на 25.04.2014 г. На заседанието на 30.04.2014 г. по Протокол № 5 са допуснати до разглеждане и оценка на техническите предложения само двама участника - страните по делото. Предложенията им са подробно описани в т. 2.1 и 2.7 от протокола. Оценяването е извършено чрез индивидуални оценки в табличен вид, съставляващ приложение № 1 към протокола. Както и при първоначалното оценяване, "Сънником" ЕООД е получил обща техническа оценка от 32.14 точки, а "Екса" АД - 36.43 точки. На шестото заседание, проведено на 9.05.2014 г., описано в Протокол № 6 са отворени и оценени ценовите оферти за съответната обособена позиция. С по-ниска предложена цена "Сънником" ЕООД е получил максималният брой от 40 точки, а "Екса" АД - 39.05 точки. При определяне на комплексната оценка, водеща е била оценката на техническите предложения. На първо място със 75.48 точки е класирана "Екса" АД и съответно обявена за изпълнител. При тези данни по преписката, КЗК се е позовала на т. 3 от Протокол № 5, в която конкурсната комисия изрично е посочила, че оценява техническите предложения съгласно Приложение № 1 към Протокол № 2 - и в двата случая техническите оценки на двамата участника са напълно идентични. Това е дало основание на органа по преразглеждане да приема, че не са спазени указанията на ВАС в решение № 3009 от 4.03.2014 г. На това основание е отменила акта на възложителя относно класирането по Обособена позиция № 3 и е върнала процедурата на етап - разглеждане и оценка на техническите предложения в плик № 2 на участниците. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба се съдържат възражения за неправилност на решението на КЗК, които изцяло се базират на извършените индивидуални оценки от конкурсната комисия, приложение № 1 към Протокол № 5. Никъде обаче в протокол № 5 не е налице позоваване на тези индивидуални оценки, а именно те съставляват мотивите на възложителя, респективно на помощния му орган за определяне на техническата оценка, като водещ елемент от комплексната оценка. Така в мотивната част на издадения краен акт на възложителя се сочат резултати, отразени в протоколи № 1, № 2, № 3, № 4, № 5 и № 6. В самия протокол № 5 пък е налице изрично изписано позоваване на оценките по Приложение № 1 към Протокол № 2. По този начин повторно издаденият акт по чл. 73, ал. 1 ЗОП се явява немотивиран. Дори и да се приемат за основателни възраженията на възложителя в касационната жалба за допусната техническа грешка при изписването на приложенията, съдържащи индивидуалните оценки на членовете на конкурсната комисия, то това не би довело до промяна на крайния изход от спора. Помощният орган не се е съобразил с указанията на съда - независимо от специално изготвената за нуждите на касационното производство сравнителна таблица между индивидуалните оценки по приложение № 1 към протокол № 2 от 30.08.2013 г. и Приложение № 1 към протокол № 5 от 30.04.2014 г. Безспорно установено по делото е, че при обявяване на поръчката, възложителят е определил, като оценъчен критерий - икономически най-изгодна оферта. Комплексната оценка се формира от технически и ценови показатели. Първият от тях (ТП) отразява качеството и обосноваността на техническото предложение на конкретния участник, а второто (ПЦ) - предложената цена. Видно от предвидената различна относителна тежест на всеки от двата показателя - за възложителя е водещо качеството при реализирането на проекта, тъй като относителната тежест на ТП в комплексната оценка е 60%. Самият технически показател се състои от два подпоказателя с равна относителна тежест то по 30%: Т1 - "Организация и изпълнение на строителните работи" и Т2 - "Управление на риска". Естеството и на двата показателя предполага изцяло експертна оценка, тъй като предложенията нямат числови измерения. Видно от методиката за оценка - т. 3.1 от конкурсната документация, която следва и законовата логика, до оценка по техническите показатели, се допускат само оферти, които съответстват на условията за изпълнение на предмета на поръчката. Оценката по всеки един от двата технически показателя може да бъде 2, 15 или 30 точки. Оценката по Т1 е и функционално обвързана от два компонента при условията на кумулативност: Първият е "обърнато внимание на всеки един от факторите". Второто е наличие на всяко едно от изрично описаните в четири групи обстоятелства в методиката. В самата методика е описан само един от факторите за качествено изпълнение на строителните работи, имащи значение при оценяването - вложените материали. Останалите фактори се съдържат в изискванията към Техническото предложение - раздел 3.1.2.1. - л. 37 от документацията. Такива са: срок за изпълнение на видовете СМР в календарни дни; Гаранционен срок на изпълнените работи; Качествени характеристики на предложените основни материали и Описание на организацията и изпълнението на строителните работи: (дейности и ресурси, мрежови график с линейни диаграми). По Т2 - рисковете са идентифицирани, както в указанието към съдържанието на техническото предложение, така и в методиката за оценяване. Тук вече експертната оценка е обвързана от три елемента: извършен от участника конкретен анализ на така идентифицираните рискове; наличието на предложени и то ефективни и приложими решения за преодоляването или предотвратяването им; конкретните предложения за намаляване на негативните последици при евентуално възникване на рисковете. Под формата на забележка е изписано и съдържанието на употребените от възложителя понятия и изрази в методиката: "Схематично"; "Подробно"; "Несъществен"; "Приложим" и "Ефективен". При първоначалното оценяване на техническите предложения на 30.08.2013 г., индивидуалните оценки са съдържали най-обикновено механично повторение, при това в синтезиран вид на съдържанието на методиката за оценяване. Този елементарен подход е констатиран от ВАС в мотивите на решение № 3009 от 4.03.2014 г. по адм. дело № 16924/2013 г. на четвърто отделение. Съдът е дал три указания на конкурсната комисия при разглеждане и оценяване на техническите предложения. Първото е за надлежно изпълнение на задължението по чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП - кратко описание в изготвения протокол на предложението на всеки допуснат до тази фаза участник. Второто е надлежно мотивиране на оценките, кореспондиращо и подкрепено с конкретните предложения на участника. Третото е съобразяване при оценяването на конкретно предложените от всеки участник гаранционни срокове и срок за изпълнение на предмета на поръчката и тяхното съпоставяне. Нещо повече, съдът изрично е указал на комисията необходимостта от излагане на мотиви в тази връзка. При повторното разглеждане на техническите предложения на 30.04.2014 г., помощният орган изцяло е изпълнил само първото задължително указание. В протокол № 5 са описани техническите предложения. При конкретното оценяване обаче, конкурсната комисия отново е подходила твърде схематично, като в някои от индивидуалните оценки се открива противоречие между констатациите, отразени в табличен вид и общите констатации в протокола при описанието на съществените елементи. Всички индивидуални оценки просто преповтарят предложените гаранционни срокове и срок за изпълнение, без да ги обвързват с конкретния резултат. В същото време тези срокове са отбелязани, като самостоятелен фактор при изготвянето на техническите предложения и като такъв са елемент от оценяването. Всички това дава основание на съда да приеме за обоснован извода на КЗК, че повторното оценяване не изпълнява задължителните указания, дадени от съда в отменителното решение. Що се касае до оценката по втория технически показател Т2, то извършената оценка в индивидуалните таблица, също далеч не покрива трите елемента, които я обуславят в оповестената оценителна методика. Тук формализмът при оценяването е много силно изразен. Като е отменила акта на възложителя и е върнала преписката на етап - разглеждане и оценка на техническите предложения по обособена позиция № 3, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото, ще следва да се присъдят направените от ответната страна разноски за адвокатско възнаграждение в касационното производство в размер на 1000 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение