Решение № 7026 от 19.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1399/2011 г.

Решение № 7026 от 19.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1399/2011 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от Павел Георгиев Варадинов, от с. Брестовица, Пловдивска област, против Решение № 1612/23.11.2010 г. по адм. дело № 2186/2010 г. на Административен съд-Пловдив, с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. От същия е постъпила и частна жалба против протоколно определение от 16.11.2010 г. по адм. дело № 2186/2010 г. на Административен съд-Пловдив, с което е даден ход на делото по същество, с искане за отмяната му, като неправилно. Ответникът- началника на сектор Пловдив при РДНСК-Южен централен район, чрез пълномощника си - юрисконсулт Шалдупова, оспорва касационната жалба като неоснователна. Не е изразил становище по частната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Не е изразил становище по подадената частна жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Частната жалба обаче е процесуално недопустима, като подадена срещу съдебен акт, който не подлежи на обжалване по реда на чл. 229, ал. 1 от АПК. Определението от 16.11.2010 г. с което са дава ход на делото по същество, не подлежи на самостоятелно обжалване /извън решението/ пред по-горната съдебна инстанция тъй като е такова по хода на делото и съгласно чл. 253 от ГПК, вр. с чл. 144 от АПК може да бъде изменяно или отменяно от същия съд, при посочените в разпоредбата предпоставки. Ето защо като недопустима частната жалба срещу това определение следва да бъде оставена без разглеждане, а производството по нея прекратено, на основание чл. 236 вр. с чл. 215, т. 4 от АПК. По същество подадената касационна жалба е основателна, поради следното: С обжалваното решение Административен съд-Пловдив е отхвърлил жалбата на касатора против Заповед № ДК-02-Пд-15/01.07.2010 г. на началника на РДНСК-Пловдив, с която е наредено премахването на незаконен строеж: "Масивна сграда 3" намираща се в УПИ IV-877 кв. 52 по плана на с. Брестовица, област-Пловдив, като неоснователна. Прието е, че е налице безспорно установен незаконен строеж, извършен от касатора без конструктивно становище и разрешение за строеж, за който е налице влязъл в сила отказ за издаване на акт за узаконяване по § 184, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ /Д. в. бр. 65/2003 г./, поради което законосъобразно е разпоредено премахването му. Отхвърлено е възражението на оспорващия за наличието на "търпим строеж" по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ, като възпрепятстващ премахването му. Решението е неправилно, поради неправилно приложение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила. При установените правно релевантни факти за наличие на незаконен строеж, в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, съдът е бил длъжен да изследва предпоставките за приложението на § 16 от ПР на ЗУТ, придаващи търпимост на строежа, в която хипотеза същият не подлежи на премахване. В случая съдът е направил краен извод, че строежа не попада в нито една от хипотезите на § 16 от ПР на ЗУТ, без да изложи мотиви в коя от трите хипотези на тази разпоредба, съобразно момента на извършването му, попада процесния строеж и защо счита, че не са налице предпоставките й. Посочено е най-общо, че строежа е недопустим, без да бъдат обсъдени доказателствата, касаещи търпимостта на строежа и без да бъде посочено на кои правила и норми действали към момента на извършването му или по ЗУТ същия не отговаря. Поради това и направените правни изводи за отсъствие на "търпим" строеж са незаконосъобразни. По делото е установено, че процесния строеж е извършен от касатора през 1993 г. Данни за това се съдържат както в преписката по издаване на отказ за издаване на акт за узаконяване от 25.05.2004 г., така и в писменото възражение на касатора срещу КА от 14.06.2010 г. Следователно приложимата хипотеза за изследване търпимостта му е § 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ, визираща незаконни строежи изградени в периода 08.04.1987 г. - 30.06.1998 г. Строежът, съгласно описанието му по съставените два броя КА, е стопанска сграда на допълващо застрояване в УПИ IV, кв. 57 на с. Брестовица, разположена на страничната регулационна линия откъм УПИ V. Същата не е предвидена по действащия ЗРП / в сила от 1989 г. и към момента/, но е била допустима, съгласно изискванията на чл. 112, ал. 4 от ППЗТСУ (отм.) в хипотезата на свързано застрояване само между два парцела, респ. съгласно чл. 41, ал. 2, чл. 44, ал. 1 от сега действащия ЗУТ. Налице са и доказателства за извършено деклариране на строежа пред надлежния орган в срока и по реда на § 27, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗТСУ (отм.), т. е до 31.12.1998 г., видно от преписката по узаконяване и заповед № ДК-22-40/05.07.2004 г. на нач. на РДНСК-Пловдив. Следователно за процесния строеж са изпълнени изискванията на § 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ за определянето му като търпим строеж: от една страна същия е допустим по правилата и нормативите, действали по време на извършването му, а и по ЗУТ, а от друга е деклариран от касатора като незаконен строеж в срок - до 31.12.1998 г. Поради това същият не е подлежал на премахване, по реда на чл. 225, ал. 1 от ЗУТ. Като е приел обратното първоинстанционният съд е постановил неправилно, поради нарушение на материалния закон решение, което следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, по същество на спора, с което оспорената заповед на началника на РДНСК бъде отменена, като незаконосъобразна. Водим от горното Върховният административен съд, второ отделение