Решение № 15372 от 14.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13807/2016 г.

Решение № 15372 от 14.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13807/2016 г., VIII о., докладчик съдията Свилена Проданова Производството е във фазата на втора касация. Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "ОДОП" В. при ЦУ на НАП, срещу решение № 2015 от 19.10.2016 г., постановено по адм. д. № 1664/2016 г. по описа на Административен съд В. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния закон, както и поради необосноваността му, съставляващи отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът моли за отмяна на решението и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за четири инстанции. Ответната страна по касационната жалба -"Рудиана" ООД, редовно призован, не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, обсъждайки допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбата за процесуално допустима, а по същество тя е основателна. Делото е за втори път на производство пред ВАС. С решение № 6838 от 8.06.2016 г. по адм. дело № 2457/2015 г., състав на ВАС, Осмо отделение е отменил решение № 2934 от 19.12.2014 г. на Административен съд - В., постановено по адм. д. № 773/2014 г., с което е прогласен за нищожен РА № 031304557/25.11.2013 г. и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане на делото Административен съд - В. е постановил решение, с което отново е прогласил нищожността на РА № 031304557/25.11.2013 г. като издаден от некомпетентен орган на основание чл. 118, ал. 2 от ДОПК вр. чл. 7, ал. 1, т. 4 от ЗНАП. Постановеното решение е неправилно, поради следните съображения: Мотивите на административния съд, че ревизионният акт е нищожен, като издаден от длъжностно лице извън кръга на тези по чл. 7, ал. 1, т. 4 от ЗНАП, са неправилни. Същите са в противоречие с Тълкувателно решение № 5 от 13.12.2016 г. на ВАС - Общо събрание на I и II колегия по т. д. № 10 по описа за 2016 г. Посоченото тълкувателно дело е било инициирано за образуване с въпросът: "Нищожен ли е ревизионен акт, който при приложимата след 1.01.2013 г. редакция на чл. 119, ал. 2 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс е издаден с участието на орган по приходите, извън кръга на лицата по чл. 118, ал. 2 ДОПК". Общото събрание на колегиите на ВАС приема, че не е нищожен ревизионен акт, който при приложимата след 1.01.2013 г. редакция на чл. 119, ал. 2 ДОПК е издаден с участието на орган по приходите, извън кръга на лицата по чл. 118, ал. 2 ДОПК във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 ЗНАП. Разпоредбата на чл. 119, ал. 2 ДОПК в предходната си редакция (в сила до 01.01.2013 г.) не сочи изрично какви длъжности следва да заемат органите по приходите, които са компетентни да издадат ревизионни актове. Нормата визира единствено условие органът да бъде посочен от този, чиято е компетентността за възлагане на ревизия, по чл. 112, ал. 2, т. 1 ДОПК. В новата редакция на разпоредба на чл. 119, ал. 2 ДОПК (действаща и към настоящия момент) императивно са посочени лицата, които издават ревизионния акт. Ето защо не е необходима конкретизация на длъжностното качество на органите, каквато се прави от нормата на чл. 118, ал. 2 ДОПК (отменена на 01.01.2017 г.). В случай, че е налице конкретизация, то тя се отнася единствено и само по отношение на лицата от ревизиращия екип, определени със заповедта по чл. 113, ал. 1, т. 2 ДОПК, но не и по отношение на лицето възложило ревизията, за което има единствено изискване да е орган по приходите, съгласно чл. 7, ал. 1 ЗНАП. В този смисъл е Тълкувателно решение № 5 от 13.12.2016 г. на ВАС - ОСС от I и II колегия по т. д. № 10 по описа за 2016 г. Обжалваното решение е неправилно и следва да бъде отменено, а делото да бъде разгледано по същество. С оглед на това, че всички поискани от страните доказателства са събрани и не е необходимо да се събират нови доказателства, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение счита делото за изяснено от фактическа стран. С. З. за възлагане на ревизия № 1300985/11.03.2013 г., е започнало ревизионното производство срещу "РУДИАНА" ООД. Изменена е със ЗВР № 1302499/21.06.2013. И двете горепосочените заповеди са издадени от В. Г. Х. - Началник сектор Ревизии, Дирекция "Контрол" при ТД на НАП В. Ревизията е следвало да завърши до 21.08.2013 г. Ревизионният доклад № 1304557 е издаден на 25.10.2013 г., тоест извън срока по чл. 117, ал. 1 от ДОПК, от лицата, на които е възложено провеждането й. О. Р. акт № 031304557/25.11.2013 г., е издаден от лицето, възложило ревизията - В. Г. Х. и от ръководителя на ревизията - Т. Л. П. Обжалван е по административен ред частично, като с Решение № 927/14.02.2014 г. на Директора на Дирекция "ОДОП", е потвърден в обжалваната част. Процесният ревизионен акт е издаден от съответните компетентни за това органи на приходите съгласно чл. 119, ал. 2 от ДОПК, в предписаната от закона форма съгласно чл. 120 от ДОПК и при спазване на процедурата по чл. 113 - чл. 120 от ДОПК, поради което е валиден и действителен. Непротиворечива е практиката на ВАС, че срокът по чл. 117, ал. 1 ДОПК е инструктивен и нарушаването му не е съществено процесуално нарушение. С обжалвания РА за данъчни периоди съответно м. 10.2009 г., м. 01.2010 г. и м. 03.2011 г. е отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 24 382.52 лв. и са начислени лихви в размер на 8 788.41 лв., по пет броя фактури, издадени от "Елгруп 98" ЕООД и "Елматис" ЕООД с предмет на доставка СМР, строителни материали и кабели. Относно фактури № 64/27.10.2009 г., № 57/16.10.2009 г. и № 62/26.10.2009 г., издадени от "Елгруп 98" ЕООД, от дружеството са представени копия от същите, Протоколи обр. 19 и приемо-предавателен протокол. Направена е насрещна проверка на "Елгруп 98" ЕООД. Представени са копия на процесните фактури, Протоколи обр. 19, приемо-предавателен протокол и писмени обяснения. Не е осигурен достъп до счетоводството на дружеството. При проверка в ИМ на НАП органите по приходите са установили, че "Елгруп 98" ЕООД е дерегистрирано лице по ЗДДС, считано от 7.09.2010 г., както и че фактурите са включени в Дневника за продажбите и в подадената СД за дружеството. Извършена е проверка в информационния масив на ТД на НАП - В. относно назначени лица от "Елгруп 98" ЕООД за периода, през който са издадени фактурите. Установено е, че са назначени трима общи работници и един ел. монтьор. Относно фактури № 81/12.01.2010 г. и № 20/14.03.2011 г., при насрещна проверка на "Елматис" ЕООД са представени копия на фактурите, приемо-предавателни протоколи и писмени обяснения. Не е осигурен достъп до счетоводството на дружеството. При проверка в ИМ на НАП органите по приходите са установили, че "Елматис" ЕООД е дерегистрирано лице по ЗДДС, считано от 14.07.2011г, отново е регистрирано по ЗДДС на 6.10.2011 г. и дерегистрирано по инициатива на орган по приходите на 24.01.2012 г., както и че фактурите са включени в Дневника за продажбите и в подадената СД за дружеството. Относно трите фактури с издател "Елгруп 98" ЕООД. За доказването на реалното извършване на доставките по процесните фактури са представени само Протоколи обр. 19 и приемо-предавателен протокол. Същите са частни документи без обвързваща материална доказателствена сила. Не е представен договор за СМР, нито договор за доставки на строителни материали. По фактурите за СМР не са представени количествено- стойностни сметки, каквито следва да са налице с оглед установяване вида и обема на конкретната услуга при приемането на нейното изпълнение. Няма събрани доказателства във връзка с транспорта на стоките по фактура № 62/26.10.2009 г., както и за наличността на същите при доставчика. Относно двете фактури с издател "Елматис" ЕООД. За удостоверяването на реалното извършване на доставките по процесните фактури са представени единствено приемо-предавателни протоколи. Същите са частни документи без обвързваща материална доказателствена сила. В приемо-предавателен протокол от 14.03.2011 г. е посочено, че стоката е транспортирана с превозно средство- Мерцедес с регистрационен № B 8622 КС, но доказателства в тази връзка не са събрани. Не са представени доказателства и за възможностите на доставчика да се разпореди със стоки от вида и количеството на фактурираните. Въз основа на събраните доказателства не може да се направи, при условията на пълно доказване, ползващият ревизираното лице извод, че протоколите удостоверяват по безспорен начин предаването на процесните стоки от доставчиците на жалбоподателя и съответно индивидуализацията на стоките и прехвърлянето на право на собственост, поради което съдът приема, че не са налице реално извършени доставки по смисъла на чл. 6 от ДОПК. При произнасяне по съществото на спора съдът намира, че обжалваният ревизионен акт е действителен, валиден и законосъобразен. Правилно приходните органи са отказали право на приспадане на данъчен кредит по процесните фактури и съответно правилно в тази връзка са установени допълнителни задължения за ДДС и лихви. Поради това, след отмяна на решението на АС - В. следва да се постанови ново по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на дружеството срещу обжалвания РА. Разноски: С оглед на резултата по делото, решението на АС - В. следва да бъде отменено и в частта, в която Дирекция "ОДОП" - гр. В. при ЦУ на НАП е осъдена да заплати разноски на "Рудиана" ООД в размер на 1 500.00 лв. общо. В полза на Дирекция "ОДОП" - гр. В. при ЦУ на НАП трябва да бъдат присъдени направените разноски пред АС - В. и пред ВАС в размер общо на 6 100.51 лв. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 227, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,