Решение № 14153 от 24.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7765/2009 г.

Решение № 14153 от 24.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7765/2009 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба "Консорциум Вилис Интернешънъл" ООД със седалище в град София против Решение № 415 от 28.04.2009 година по преписка № КЗК-193/240/2009 година на Комисия за защита на конкуренцията в частта му, в която е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 1 от 4.02.2009 година на управителя на "Областен диспансер за пневмофтизиатрични заболявания със стационар - Шумен" ЕООД. Релевира доводи за противоречие с материалния закон. Възложителят чрез пълномощника си изразява становище за недопустимост на жалбата, тъй като процедурата е проведена и приключена със сключен договор. Алтернативно счита жалбата за неоснователна. Другата ответна страна не изразява становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП. При преценка на процесуалната й допустимост с оглед направените доводи от представителя на възложителя за отпаднал правен интерес, съдът взе предвид следното: Предмет на обжалване е решението на възложителя, с което се открива процедура за възлагане на обществена поръчка в частта му, в която е извършено пълното описание на предмета на поръчката в утвърдена конкурсната документация. Основното възражение на търговското дружество е, че в техническите спецификации по отношение на конкретизираните седем медицински прибори и апарати са посочени модели и марки, по начина и с наименованието, с които се предлагат от точно определен производител. Жалбоподателят счита това за нарушение на забраната по чл. 25, ал. 5 от ЗОП и в частност на тази, въведена в чл. 32, ал. 2 от ЗОП. Правният си интерес от подаването на жалба обосновава с обстоятелството, че е закупил конкурсната документация. При тези данни по делото, КЗК правилно е приела, че за субекта е налице правен интерес от подаване на жалба за съдържащи се в нея дискриминационни клаузи, каквито са определяне на конкретна марка медицинска апаратура. Този интерес е самостоятелен и не е обвързан от последващо участие в процедурата и съответно от факта, че тя е приключила със сключване на договор. Разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП урежда именно тези случаи, при които е сключен договор от възложителя и определения изпълнител и въпреки това е установено нарушение при откриването, респ. провеждането и приключването на процедурата. На следващо място, жалбоподателят е имал същото качество в производство пред КЗК и е активно легитимиран да обжалва решението, с което то е приключило. Поради това настоящата жалба е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Видно от данните по възлагателната преписка, съществена част от конкурсната документация е пълното описание на предмета на поръчката. Оспорените позиции касаят Дигитален рентгенов апарат за скопия и графия с FD детектор Liminos dRF; Ехографски апарат Acukon X 300 за базови измервания и анализ при съдови, абдоминални, гинекологични и урологични заболявания; Рентгенов апарат тип Polimobil Plus - тип "Кугел"; Микроскоп - МТ 4310 Н с фазов контраст; Микроскоп - бинокулярен; ELISA - автоматичен имунологичен апарат и на последно място перфузори. Конкретните параметри, на които трябва да отговаря всеки един от посочените медицински апарати са предмет на детайлизация в техническите спецификации. При прочитането на документацията веднага прави впечатление, че за апаратите по пунктове 11, 12, 13, 17 и 20 са конкретизирани точно определени модели и марки. Поради това под формата на искане на разяснения един от субектите, закупил документация - "ИЛАН - Медицинска апаратура" ООД със седалище в град Варна е възразил, че е налице нарушение по чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 2 ЗОП. На него възложителят е отговорил, че веднъж обявени техническите изисквания не могат да се променят. Неслучайно срещу решението на възложителя са подадени две жалби - от "Консорциум Вилис Интернешънъл" ООД със седалище в град София и от "Дарис - МС" ЕООД също със седалище в град София с едни и същи доводи за наличие на дискриминационни клаузи. Възражението е установено с приложени в производството пред КЗК извадки от каталозите на Сименс и на Мейджи Техно. Тези писмени доказателства обаче изобщо не са обсъдени от КЗК в мотивите към решението. В тях е налице единствено позоваване на представените от възложителя на базата на брошури и извадки от интернет страници за производителите на апаратура, сравнителни таблици за всяка една от оспорените позиции. Въз основа на тях, КЗК е приела, че заложените наименования на апаратурата следвало да се разглеждат, като изисквания към характеристиките й, а не като такива за точно определен производител и марка. Суверенно право на възложителя било да прецени какви изисквания да заложи към конкретните апарати. На следващо място КЗК е приела, че производителите на медицинска апаратура разполагат с различни фирми-дистрибутори на територията на страната и по този начин на пазара на медицинската апаратура е възможна конкуренция. По тези съображения е приел жалбата на консорциума за неоснователна и я е оставил без уважение, без изобщо да обсъди доводите за допуснати конкретни нарушения на двете императивно забрани по чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 2 ЗОП. Така постановеното решение в обжалваната му част е неправилно. Право на възложителя е съобразно конкретните му нужди и потребности да определи в цялост предмета на обществената поръчка с присъщите му свойства, качества и характеристики. Това право обаче е ограничено от двете генерални забрани, въведени в разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и 6 от закона. Първата касае включването в обявлението на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Забраната е ефективен правен механизъм за обезпечаване спазването на принципа, въведен в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Друга норма, която е въведена със същото предназначение е забраната по чл. 32, ал. 2 за възложителя да определя техническите спецификации чрез посочване на марка и модел. В случая точно това е направено в пълното описание на предмета на поръчката. Дигиталният рентгенов апарат по пункт 11; ехографският апарат по пункт 12; микроскопът с фазов контраст по пункт 17 и автоматичният имунологичен апарат по пункт 20 са буквално пресъздадени марки и модели на двама производители. Те фигурират с наименованието на моделите в каталозите, достъпни чрез интернет мрежата и приложени, като писмени доказателства в производството пред КЗК. Първите два се предлагат от Сименс, а микроскопът се предлага от Мейджи Техно. Не случайно в наименованието на модела е включено "МТ", което са инициалите на фирмата производител. С това пълно описание, възложителят директно е нарушил двете забрани. Наистина в техническите спецификации в конкурсната документация са определени технически характеристики на апаратите, които вероятно се предлагат и от други производители. Данните са отразени в нарочна таблица, изготвена от възложителя и приложена, като доказателство. Тези технически спецификации обаче не заместват и не подменят точно описаните модели в пълното описание на предмета на поръчката. Именно в този смисъл е било и отправеното по реда на чл. 29, ал. 1 от закона запитване от едно от дружествата, закупило документацията. С това искане за разяснения е обърнато нарочно внимание на възложителя, че е налице нарушение на забраната на чл. 25, ал. 5 от закона. Той е имал реалната възможност чрез разясненията на лицата, закупили документацията да определи, че водещите в случая са техническите спецификации и описанието би следвало да се приеме, като вид и тип на апаратурата, а не като модел и точна марка. Това обаче не е направено и нарушението не е отстранено на този ранен етап от процедурата, когато е било все още възможно. Въвеждането на модел и вид апарат от номенклатурата на точно определен производител ограничава участието в процедурата на представители на други производители. Наред с това ограничението е необосновано по смисъла на чл. 25, ал. 5 ЗОП, тъй като възложителят се нуждае от такъв тип апарати с характеристиките, детайлизирани в техническите спецификации. А такива се предлагат и от други производители - факт, установен от съставената от възложителя сравнителна таблица. Поради това жалбата по отношение на тези четири позиции е основателна. Същата е неоснователна по отношение на рентгеновия апарат по т. 13. Той наистина е определен с наименование, фигуриращо също в каталога на производителя Сименс. Съществената разлика обаче е, че е обозначен, като "тип". А това означава, че могат да се оферират и други такива апарати, стига да са от този тип и естествено да притежават характеристиките, диференцирани в техническата спецификация. Не е налице и твърдяното нарушение по отношение на дифузорите по пункт 36 от пълното описание. Предмет на оспорване е изискването в техническата спецификация, те да работят със спринцовки "Момина крепост". Последното касае консуматив за работата на апаратите, поради което възложителят може да го определи, като марка, съобразявайки се с цялостната си необходимост от спринцовки. КЗК в решението не е отчела тези обстоятелства и не е констатирала нарушението на две императивни забрани в ЗОП в начина, по който е направено пълното описание на предмета на поръчката относно посочените четири медицински апарата. Като е оставила без уважение жалбата, подадена от "Консорциум Вилис Интернешънъл" ООД, тя е постановила неправилно решение, което ще следва да се отмени и спорът се реши по същество. При решаването му обаче следва да се вземе предвид обстоятелството, установено в съдебното производство, че възложителят на 15.05.2009 година е сключил договор с определения изпълнител. Поради това ще следва да се постанови решение при условията на чл. 122г, ал. 4 ЗОП, като само се установи незаконосъобразността на решението за откриване на процедурата. С оглед изхода на делото ще следва възложителят да заплати на жалбоподателя направените разноски в двете производства в размер на: 1700 лева - разноски за държавна такса пред КЗК и 650 лева в съдебното производство - от които 600 лева за адвокатско възнаграждение и 50 лева за държавна такса. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение