Решение № 4089 от 29.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12975/2009 г.

Решение № 4089 от 29.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12975/2009 г., I о., докладчик съдията Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на дирекция "ОУИ", гр. Варна, при ЦУ на НАП, срещу решение № 530/29.07.2009 г. по адм. дело № 27/2008 г. на Варненски окръжен съд, отменяща данъчен ревизионен акт /ДРА/ № 1-23-688/31.10.2003 г., издаден от данъчен орган на ТДД - Добрич, потвърден с решение № 1383/8.01.2004 г. на директора на РДД Варна, с който на Христо Добрев Христов, действащ като ЕТ " Фламенго - Христо Христов", гр. Добрич, за данъчни периоди 1.07.1999 г. - 23.05.2003 г. е определен допълнителен размер ДДС за внасяне - 10 819, 23 лв. и лихви в размер на 4 781, 75 лв. Касаторът поддържа в касационната жалба и в съдебно заседание чрез процесуален представител, че решението е неправилно - необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени съдопроизводствени нарушения, иска отмяната му, отхвърляне на жалбата срещу ДРА, присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационна жалба - Христо Добрев Христов, действащ като ЕТ " Фламенго - Христо Христов", гр. Добрич, чрез процесуален представител, иска оставяне на решението в сила и присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо "а" отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна. Обжалваното в настоящето касационно производство решение е постановено, след като с решение № 5586/14.05.2008 г. по адм. дело № 2324/2008 г. ВАС, първо отделение е отменил решение № 10/7.01.2008 г. по адм. дело № 607/2006 г. на Варненски окръжен съд и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на ВОС. ВАС е дал задължителни указания за назначаване на експертиза за определяне на облагаемите обороти, реализираните приходи, дължими ли са данък върху добавената стойност и лихви за периода, и в какви размери, като изчисленията за двата обекта на едноличния търговец се извършат по метода в ДРА за фактурите без посочен адрес на доставката. В изчисленията на приходите от магазина следва да се включат и оборотите по фактурите с посочен адрес на доставката - магазина на касатора. В изчисленията за оборотите и приходите от бара следва да се включат и оборотите от фактурите с посочен адрес - бара на касатора. Този начин на изчисления би дал реален резултат относно оборотите и приходите на касатора за периода, за разлика от изчисленията по ДРА, които не са съобразени с ясно посочените различни обекти на доставка в по-голямата част от фактурите. Съдът, за да постанови обжалваното решение е приел за установено, че през ревизираните периоди 1.07.1999 - 23.06.2003 г. едноличният търговец е осъществявал търговска дейност в два свои обекти - магазин и бар, в които продажбите са с различна надценка. Няма спор по делото, че същият е заплащал патентен данък за дейността си. Спорно е било дали през ревизираните периоди има едногодишен период, в който оборотът му е надвишил 75 000 лева, което да е довело до задължение за регистрация по ЗДДС (отм.) и последващо начисляване на ДДС по извършените продажби. В констатациите на ДРА е вписано, че при насрещната проверка на прекия доставчик "Пато" ЕООД са открити издадени на ревизираното лице през 2000 г. фактури за доставка на алкохолни и безалкохолни напитки, които не са осчетоводени от вписания като получател по фактурите. Данъчните органи са приели, че е налице основанието по чл. 109, ал. 1, т. 3 ДПК (отм.) - липса на счетоводна отчетност съгласно ЗСч. Изпълнена е процедурата по чл. 109, ал. 6 и 8 ДПК (отм.), като ревизираният субект твърди, че част от фактурите не са му издавани, не ги е подписал и затова не ги е осчетоводил. Данъчните органи са приели, че фискалните бонове доказват плащане и реалност на доставките по всички фактури и всички те са взети предвид при установяване на оборота за спорния едногодишен период, като съгласно първото решение на касационната инстанция в ДРА не е направено разграничение между стоките, продавани с по-ниска надценка в магазина и тези - с по-висока в бара, което е довело и до неправилно определяне на размера на оборота на търговеца за 1999 и 2000 г. Вторият първоинстанционен състав е назначил указаната му от ВАС съдебно- икономическа експертиза и е кредитирал заключението й, според което облагаемият оборот за спорния период 1.07.1999 г. - 30.06.2000 г. е 66 212,93 лева, поради което за данъчно задълженото лице не е възникнало задължение за регистрация по чл. 108, ал. 1 ЗДДС (отм.) и съответно за начисляване след достигане на оборота от 75 000 лева на ДДС върху облагаемите доставки, извършени от него. Основното възражение на касатора е свързано с неотчитане при определяне размера на оборота на стоките по неподписаните от получател и подписаните от лице, различно от Христов фактури, за което не е установено кое е. Христов твърди в декларацията си и обясненията си от данъчното производство, че фактурите не са му издавани на него и не е получил стоките по тях. От нито едно от събраните по делото доказателства и доказателствени средства, не може да се направи извод Христов да е получил стоките, поради което и с оглед общия принцип, че отрицателните факти не подлежат на доказване, а следва да се докажат твърденията за положителни факти, констатациите в ДРА за извършени реални доставки от "Пато" ЕООД към ревизираното лице следва да се считат за оборени. Правилно съдът не е отчел при определяне на оборота на едноличния търговец стоките по тези фактури, а по останалите фактури е направено указаното от ВАС разграничение кои от получените стоки в кой обект са продавани. Изводът на съда за липса на основанията за задължителна регистрация по чл. 108, ал. 1 ЗДДС /редакцията към 2000 г./ е обоснован и материалноправно законосъобразен, а оттам и изводът, че за ответника по касационна жалба не се е породило задължение да начислява ДДС по реда на чл. 55 ЗДДС (отм.), тъй като не е регистрирано по ЗДДС (отм.) лице, нито лице, което е следвало да бъде регистрирано по ЗДДС (отм.). Предвид изложеното решението като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото няма възможност за присъждане на претендираното от касатора юрисконсултско възнаграждение. На ответника по касационна жалба следва да се присъдят направените разноски за настоящата инстанция в размер на 300 /триста/ лева - заплатено адвокатско възнаграждение, платими от дирекция "ОУИ", гр. Варна. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, първо "а" отделение,