Решение № 10830 от 30.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2123/2012 г.

Решение № 10830 от 30.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2123/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Жанета Петрова "СИС Индустрийс" ООД със седалище и адрес на управление София е подало касационна жалба срещу решението от 10.11.2011 г. по адм. дело № 12047/2009 г. по описа на Върховния административен съд в частта, в която е била отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение № 812 от 28.07.2009 г. по преписка № КЗК - 566/2009 г., в частта относно наложената имуществена санкция в размер на 179 736 лева. Направени са оплаквания за неправилност на решението поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост и е поискано да бъде отменено. Комисията за защита на конкуренцията е подала касационна жалба срещу решението от 10.11.2011 г. по адм. дело № 12047/2009 г. по описа на Върховния административен съд в частта, в която е било отменено решение № 812 от 28.07.2009 г. по преписка № КЗК - 566/2009 г. относно наложената на "СИС Индустрийс" ООД имуществена санкция за разликата над 179 736 лева до 898 680 лева за неизпълнение на наложената временна мярка по чл. 97, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията. Направени са оплаквания за неправилност на решението поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон и е поискано да бъде отменено с постановяването на друго, с което да се отхвърли жалбата на "СИС Индустрийс" ООД, като се присъди юрисконсултско възнаграждение и се намали размера на адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на дружеството поради прекомерност. Ответникът "Велси 2000" ЕООД със седалище и адрес на управление с. Пчела, община Елхово, не е взел становище. Представителят на Върховната административна прокуратура е дал заключение, че решението на тричленния състав на Върховния административен съд е правилно и следва да бъде оставено в сила. Петчленният състав на Върховния административен съд, като провери правилността на решението на тричленния състав на Върховния административен съд с оглед направените касационни оплаквания, прие следното: Тричленният състав на Върховния административен съд е установил, че с решение № 645 от 30.06.2009 г. Комисията за защита на конкуренцията служебно образувала производство за разследване на евентуално нарушение по чл. 33 във връзка с чл. 32 и чл. 35 от Закона за защита на конкуренцията, извършено от дружеството "СИС Индустрийс" ООД със седалище и адрес на управление София, във връзка с разпространението на реклама на напитката "Узаки Зорбас". С определение № 622 от 2.07.2009 г. по преписка № КЗК - 566/2009 г. Комисията за защита на конкуренцията наложила временна мярка - спиране на разпространението на рекламата, свързана с напитката "Узаки Зорбас" във всичките й форми и задължила "СИС Индустрийс" ООД да преустанови разпространението й в еднодневен срок от уведомяването му за определението. С писмо № КЗК-566/08.07.2009 г., връчено на същата дата, дружеството "СИС Индустрийс" ООД било уведомено за наложената с определението временна мярка. В хода на производството Комисията за защита на конкуренцията установила, че рекламата продължава да се разпространява и след налагането на мярката. За периода 9.07.2009 - 12.07.2009 г. телевизиите "БТВ" и "Нова телевизия" излъчвали рекламата, което било потвърдено с писма на "Болкан Нюз Корпорейшън" и "Нова телевизия - първи частен канал" ЕАД. "Нова телевизия - първи частен канал" ЕАД представило на Комисията за защита на конкуренцията бизнес - споразумение от 14.01.2009 г., сключено с "СИС Индустрийс" ООД за партньорство в излъчването на реклами на продукти, произведени от същото дружество, за цялата 2009 г. Като приложение към споразумението бил изготвен медиен план за излъчване от 5.06.2009 г. до 12.07.2009 г. на бранд под наименованието "Узаки Зорбас" в телевизиите "Нова ТВ", "Диема", "Диема 2" и "Диема Фемили". При запитване от страна на комисията Радио "Вероника" изпратило отговор, според който излъчването на рекламата се извършвало въз основа на договор от 10.06.2009 г., сключен с рекламните агенции "Медиа Сейлс" ООД и "Девел" ООД, и щяло да продължи до 1.08.2009 г. поради липса на декларирано желание за спиране на клипа. С писмо от 23.07.2009 г. "Бал Медия" АД, собственик на вестник "19 минути", уведомило Комисията за защита на конкуренцията, че има сключен договор с "Интертрейдинг" ЕООД за публикуване на три карета за рекламиране на спиртна напитка с марка "Узаки Зорбас" в броевете от 20.07.2009 г., 22.07.2009 г. и 24.07.2009 г. От правна страна комисията приела, че адресат на наложената временна мярка е дружеството "СИС Индустрийс" ООД, който произвежда рекламираната напитка и има задължение да преустанови излъчването на рекламата. Разпространението на рекламата се извършвало, както пряко, така и непряко, чрез дружества, различни от възложителя. "СИС Индурстрийс" следвало да предприеме всички необходими действия за незабавно преустановяване на разпространението на рекламното послание, независимо кой бил конкретния възложител в различните медии, което обаче не било направено. Поради неправомерното поведение на дружеството Комисията за защита на конкуренцията му наложила имуществена санкция от 898 680 лева, което възлиза на 3% от годишния оборот на дружеството за 2008 г. в размер на 29 956 000 лева. Като отегчаващо обстоятелство при определяне на размера на санкцията комисията приела, че след датата на постановяване на определението за налагане на временна мярка, били предприети действия за рекламиране на напитката във вестник "19 минути", и вестник "Новините днес" 18 дни след ограничението. Тричленният състав на Върховния административен съд приел, че дружеството "СИС Индустрийс" има задължение да спре разпространението на рекламата. Съдът се позовал на разпоредбата на чл. 97, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията, според която временната мярка подлежи на незабавно изпълнение. В жалбата до Върховния административен съд срещу определение № 622 от 2.07.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията дружеството не поискало спиране на предварителното изпълнение, поради което, от момента на съобщаване на определението за налагане на временната мярка, тя подлежала на изпълнение. Определението на комисията влязло в сила на 26.01.2010 г., поради което не било допустимо в това производство да се обсъжда дали временната мярка е адресирана към "СИС Индустрийс" В решението на тричленния състав на Върховния административен съд се посочва, че комисията основала изводите за извършено от дружеството нарушение на факта, че то произвежда напитката "Узаки Зорбас". Според съда, не във всички описани случаи комисията установила, че "СИС Индустрийс" ООД е фактическият рекламодател и че разпространяването на рекламата след постановяването на временната мярка се извършва от това дружество. Щом комисията приела, че рекламирането е осъществено от други дружества, жалбоподателят не би могъл да носи отговорност и следвало да отговаря само за фактически извършено от него рекламиране в нарушение на временната забрана. В рамките на производството комисията не събрала доказателства за възлагане на рекламата от страна на жалбоподателя на тези дружества. Според тричленния състав, само по отношение на рекламата, излъчвана по "Нова телевизия", се доказвало нарушение, извършено от "СИС Индустрийс". Съдът не приел възражението на жалбоподателя, че заявител на рекламната кампания на продукта в "Нова телевизия" е дружеството "Велси 2000" ЕООД, като се позовал на събраните по делото писмени доказателства в подкрепа на извода, че заявител на излъчването на рекламата на бранда по Нова телевизия, в качеството му на клиент, е "СИС Индустрийс" ООД. Макар в писмото на "Нова телевизия - първи частен канал" ЕАД да било посочено, че телевизията има сключен договор с Рекламна агенция "Пиеро 97 МА" АД от 01.01.2009 г., за периода имало сключено споразумение и с жалбоподателя, което ангажирало отговорността му. При положение, че било установено едно от приетите нарушение, съдът счел за прекомерна наложената имуществена санкция. След като не се доказало нарушение на задължението за незабавно преустановяване на рекламата във вестниците "Новините днес" и "19 минути" неоснователно било прието, че е налице отегчаващо обстоятелство при извършване на нарушението, което повлияло върху размера на санкцията. За установеното нарушение за излъчване на рекламата по "Нова телевизия" следвало да се наложи санкция от 0,6% върху годишния оборот в размер на 179 736 лева, като определената от комисията имуществена санкция по чл. 100, ал. 1, т. 7 от Закона на защита на конкуренцията се намали до този размер. Съдът се позовал на обстоятелствата, че нарушението при излъчването на рекламата по "Нова телевизия" е продължило няколко дни - за времето от 09.07.2009 г. до 12.07.2009 г., както и че се установява само едно от трите посочени от комисията нарушения. Тричленният състав намерил за основателно възражението на жалбоподателя, че не е допустимо санкцията за нарушение на чл. 97, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията да е по - висока от санкцията по чл. 32, ал. 2 във връзка с чл. 33, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията, наложена с решение наКомисията за защита на конкуренцията № 1217/24.11.2009 г., намалена на 599 120 лева с невлязлото в сила съдебно решение по адм. д. № 16422/2009 г. на Върховния административен съд. По съображения съдът отменил решението от 28.07.2009 г. по преписка № КЗК - 566/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта относно наложената на "СИС Индустрийс" ООД имуществена санкция за разликата над 179 736 лева до 898 680 лева и отхвърлил жалбата на дружеството в останалата част. В касационната жалба, подадена от "СИС Индустрийз" ООД срещу решението на тричленния състав на Върховния административен съд, се правят оплаквания за неточно прилагане на материалния закон. Според жалбоподателя, съдът не съобразил обстоятелството, че дружеството е ангажирано само с производството на напитката и няма участие в разпространението на рекламата. В споразумението с "Нова телевизия" не фигурирало възлагане за излъчване на реклама на спиртната напитка "Зорбас оузаки". В нарушение на процесуалните правила съдът игнорирал доказателствата по делото в тази насока. Сключеното с "Нова телевизия" бизнес-споразумение установявало общи условия на рекламиране в медията, а клиент за излъчването на рекламата било дружеството "Пиеро 97 МА" АД, действащо по възлагане от "Велси 2000" ЕООД. Дори значително намален, размерът на санкцията не съответствал на обема и тежестта на нарушението. В касационната жалба на комисията се поддържа, че съдът неправилно счел за недоказано нарушението, свързано с разпространението на рекламата във вестниците "Новините днес" и "19 минути". В противоречие със съдопроизводствените правила съдът иззел изключително правомощие на комисията, свързано с налагането на имуществената санкция. От решението на съда не ставало ясно как е определен изменения размер на санкцията, при положение, че не е приложена методиката по чл. 100, ал. 4 от Закона за защита на конкуренцията. Съдът необосновано приел, че санкцията е наложена за три нарушения, докато в действителност имало едно нарушение, с три проявни форми. Петчленният състав на Върховния административен съд намира, че тричленният състав не е допуснал нарушения на съдопроизводствените правила и на материалния закон. В жалбата, подадена от "СИС Индустрийз", както и в тази на Комисията за защита на конкуренцията, неоснователно се възразява, че съдът не е изградил правните си изводи съобразно всички събрани доказателства. След обсъждането на доказаните факти, съдът обосновано е приел, че дружеството следва да носи отговорност за неизпълнение на определение на комисията в случаите, в които е установена връзката му с медиите - разпространители на рекламата на напитката "Узаки Зорбас". При положение, че Комисията за защита на конкуренцията не е изследвала отношенията между "СИС Индустрийс" и дружествата "Пиеро 97 МА" АД , "Интертрейдинг" ЕООД, "Медиа Сейлс" ООД и "Девел" ЕООД, които се явяват рекламодатели предвид съдържанието на сключените между тях и разпространителите на рекламата договори, не може да се направи извод че тези случаи разкриват неправомерно поведение на жалбоподателя, изразяващо се в неизпълнение на определение на регулаторния орган. За да бъде преценено като законосъобразно, решението на Комисията за защита на конкуренцията следва да се основава на доказателства, а не на логически предположения, колкото и вероятни да са те. По преписката са били доказани единствено обстоятелствата, свързани с участието на "СИС Индустрийс" в излъчването на рекламата по "Нова телевизия". Макар рекламодател формално да е "Велси 2000" ЕООД, "СИС Индустрийс" има отношение към излъчването на рекламата, при положение, че е подписало с "Нова телевизия - първи частен канал" бизнес-споразумение за излъчването на реклами на произвежданите от него продукти. Изводът за връзка между двете дружества се подкрепя и от представения от жалбоподателя протокол от 9.07.2009 г., който съдържа споразумение между "СИС Индустрийс" и "Велси 2000" ЕООД за преустановяване на рекламирането на напитката "Узаки Зорбас" след издаване на определението на Комисията за защита на конкуренцията по чл. 97, ал. 1, т. 2 от Закона за защита на конкуренцията. Тричленният състав на Върховния административен съд не е иззел правомощия на административния орган, както се поддържа от Комисията за защита на конкуренцията. По същество съдът е изменил издадения от комисията административен акт, като е намалил размера на определената имуществена санкция. Съгласно чл. 172, ал. 2 АПК, съдът може да обяви нищожността на оспорения административен акт, да го отмени изцяло или отчасти, да го измени или да отхвърли оспорването. Правомощието на съда да измени решението на Комисията за защита на конкуренцията за налагане на имуществена санкция по Закона за защита на конкуренцията, може да се изведе и от нормите на Закона за административните нарушения и наказания, тъй като налагането на имуществена санкция за неизпълнение на разпоредби на Закона за защита на конкуренцията е проявление на административнонаказателната отговорност за нарушения на установения правов ред. Както гласи чл. 63 от Закона за административните нарушения и наказания, който определя правомощията на първоинстанционния съд в производството по обжалване на наказателни постановления, съдът се произнася с решение, с което може да потвърди, да измени или отмени наказателното постановление. Това означава, че съдът, който проверява законосъобразността на решения на Комисията за защита на конкуренцията, с които се налагат имуществени санкции за административни нарушения, може да ги измени, като намали размера на наложената санкция по свое убеждение, ако прецени, че не е съобразена с извършеното нарушение. Тричленният състав не е допуснал противоречие със закона и при определяне на размера на имуществената санкция. Съгласно чл. 100, ал. 4 от Закона за защита на конкуренцията при определяне на имуществената санкция се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства. Съдът е направил правилна преценка, че наложената от комисията санкция не съответства на тежестта на нарушението. Действително, както се възразява в касационната жалба на регулаторния орган, става дума за едно, а не за множество нарушения, допуснати от "СИС Индустрийс", но проявните форми на нарушението и техният брой безспорно имат значение за санкцията. Характерът на нарушението, както и обстоятелствата, при които е извършено, формират преценката за размера на наложеното наказание. Максималният размер на наказанието, наложено от комисията, не е обоснован, при положение, че не са били събрани доказателства в подкрепа на извода за непряка реклама на произвеждания от "СИС Индустрийс" продукт, с използването на други дружества като рекламодатели, както и без да се мотивира наличието на тежко нарушение с голяма продължителност. Приетото от комисията отегчаващо обстоятелство, според което излъчването на рекламата продължило след постановяване на определението на комисията за спиране на разпространението, всъщност е елемент от самото административно нарушение. Обосновавайки нарушението, комисията неправилно е интерпретирала факти, свързани с разпространението на рекламата, които са се състояли преди постановяване на определението, както и преди датата, на която дружеството "СИС Индрустрийс" е било уведомено за наложеното ограничение, макар че неизпълнението на определението на Комисията за защита на конкуренцията може да се аргументира единствено с обстоятелства, възникнали след уведомяването на дружеството. По тази причина не би могло да се приеме, че административният орган е преценил обективно продължителността на нарушението. Приетото от комисията отегчаващо обстоятелство, според което излъчването на рекламата продължило след постановяване на определението за спиране на разпространението, всъщност е елемент от самото административно нарушение. При определяне на размера на имуществените санкции по Закона за защита на конкуренцията, Комисията за защита на конкуренцията прилага методика, приета с решение № 71/03.02.2009 г., изменена и допълнена с решение № 1024/6.10.2009 г. и решение № 330 от 17.03.2011 г. В раздел V, т. 19.2 от Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията "Определяне на имуществени санкции за неизпълнение на решения или определения на Комисията за защита на конкуренцията" е записано, че неизпълнението на определения на регулаторния орган се квалифицира като тежко нарушение и на нарушителя се налага имуществена санкция по реда на методиката, според правилата, приложими спрямо тежките нарушения за съответния вид нарушение. В отговор на възражението на комисията, че намалявайки размера на санкцията, съдът не е приложил правилата на методиката, следва да се отбележи, че този документ обвързва единствено органът, която го е приел. Цитираната точка 19.2 от методиката съдържа правило, което не би следвало да се прилага и от комисията в нейната понататъшна практика, тъй като противоречи на закона. Размерът на наказанието за неизпълнение на определения на комисията не може да бъде винаги определян по правилата, приложими за тежките нарушения, както е записано в методиката, защото това означава да се игнорира законовата норма, която изисква съразмерност на нарушението с наложеното наказание. При отсъствието на поддържаните касационни основания за отмяна касационната инстанция приема, че решението на тричленния състав на Върховния административен съд е правилно и следва да бъде оставено в сила. Жалбоподателят "СИС Индустрийс" ООД не е поискал присъждане на адвокатско възнаграждение, поради което възражението на Комисията за защита на конкуренцията за прекомерност на възнаграждението, не следва да се разглежда. С оглед изхода на делото на Комисията за защита на конкуренцията не се дължи юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК петчленният състав на Върховния административен съд