Решение № 5906 от 22.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3072/2015 г.

Решение № 5906 от 22.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3072/2015 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба от кмета на община Пордим против решение № 113 от 4.02.2015 г. по преписка № КЗК-36/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменена, като незаконосъобразна заповед № 427 от 19.12.2014 г. за отстраняване и определяне на изпълнител в проведена обществена поръчка и преписката е върната на етап разглеждане на документите за подбор на участниците при изпълнение на дадените указания. От обстоятелствената част на жалбата могат да се изведат доводи за необоснованост - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответната страна - "Милен Христов 1966" ЕООД изразява становище за нейната неоснователност. Заинтересованата страна - "Николов и синове 2009" ООД също не взема отношение. Участвалият в настоящото производство прокурор дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че никъде в документацията не се изисква доставките да бъдат извършени към повече от трима купувачи. С представените документи, отстраненият участник е доказал много повече от изискуемите се три доставки. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Милен Христов 1966" ЕООД против заповед № 427 от 19.12.2014 г. на кмета на общината за отстраняването му от участие в проведена възлагателна процедура, в която е определен за изпълнител единственият останал участник. Направил е възражения за доказано съответствие с поставеното изискване за установяване на опит при изпълнение на поръчка със същия и със сходен предмет. От приложената възлагателна преписка, е установено, че с решение № 355 от 3.11.2014 г. кметът на общината е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка чрез покупка на горива за зареждане на автомобилите, собственост на общината. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. За установяване на техническите възможности на участниците е изискал от тях представяне на списък по Приложение образец № 5 от документацията. В него са подлежали на описание извършените доставки със сходен предмет за последните три години. Изискуемо е и удостоверение от получателя, потвърждаващо извършването на доставките. Избраният критерий за оценка е най-ниска предложена цена. В установения срок са подадени две оферти от страните по делото. При преценката на съдържащите се в плик № 1 документи по подбора, конкурсната комисия на заседанието си от 3.12.2014 г., обективирано в Протокол № 1, е установила три нередовности по отношение на жалбоподателя. Втората от тях е непопълнен Образец № 5 за доставките, еднакви или сходни с предмета на поръчката, както и издадени от получателите удостоверения, потвърждаващи извършването им. Указала му е да представи необходимите документи в петдневен срок от получаване на протокола. Документите са представени в срока и са описани от в Протокол № 2 от проведеното заседание на 15.12.2014 г. При преценката им е прието, че са представени доказателства за извършени само две доставки, еднакви с предмета на поръчката, като липсва информация за доброто из изпълнение. Комисията е счела, че дружеството не е установило съответствие с поставените изисквания за техническа възможност и е взела решение за отстраняването му. За изпълнител е определен единственият останал участник. Решенията на помощния орган са възприети от възложителя и са залегнали в акта му по чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП. При тези данни по преписката, КЗК е приела, че жалбоподателят с допълнително представените документи е установил напълно съответствие с изискванията, тъй като е декларирал извършени доставки към двама купувачи, от които е представил удостоверения за получаването. А самите доставки са 10 на брой и са доказани с десет броя фактури. КЗК е счела, че по отношение на участника не е била налице хипотезата за отстраняване и обжалваната заповед е незаконосъобразна. Приложила е разпоредбата на чл. 122г, ал. 1, т. 2 и я е отменила, като е върнала преписката на етапа на разглеждане на документите за подбор. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба се повтаря тезата на конкурсната комисия и на възложителя, че допълнително представеният от отстранения участник списък не е правилно попълнен, тъй като там са вписани само две доставки. Освен това участникът не е представил сключените договори, въз основа на които е доставил горивото, нито референции към тях. Възраженията са неоснователни. В раздел VII, т. 1.1 от конкурсната документация е въведено минимално изискване за технически възможности - наличие на опит в изпълнение на минимум три доставки с еднакъв или сходен предмет на поръчката. Ясно и категорично е определено, че под сходен предмет се разбира доставката на автомобилни горива - бензини и дизелово гориво. В раздел VI, буква "А", т. 8.1. от нея са описани доказателствата, които трябва да представи всеки участник за установяване на изискването. Формулирани са две такива: Списък (образец № 5) на еднаквите/сходни доставки, попълнен и представен от участника и удостоверение, издадено от получателя на доставката, посочен в списъка. От приложената в цялост оферта на ответното дружество е видно, че в плик "А" към момента на отварянето му, образец № 5 е с попълнени данни на декларатора и е подписан. Съдържащата се в него таблица за получател и характеристики на доставката е изцяло непопълнена. Липсват и изискуемите удостоверения. Дадените от помощния орган указания в т. 1.2 от решението му по протокол № 1 са изцяло съответни на изискванията на възложителя. В определения му срок, участникът е представил следните документи, относими към конкретния спор: списък по приложение Образец № 5; удостоверение от ПГСС "Д-р Хаскел" за получени доставки на дизелово гориво и бензин А-75Н с приложени от самия референт седем броя фактури; удостоверение от ЕТ "Ниагара - Калоян Вълков" с приложени към него три фактури, установяващи доставката на дизелово гориво. Прегледани в цялост, всички тези доказателства установяват, че в релевантния период, жалбоподателят е извършил десет доставки на гориво към двама получателя, които са описани в списъка, макар и обобщено чрез началната и крайна дата. Наличието на повече от минимално изискуемите три доставки, участникът е установил с приложените към удостоверенията на двамата получатели фактури - десет на брой. Допълнително представените доказателства обаче не са прегледани и преценени от конкурсната комисия в тяхната цялост, поради което решението й за отстраняване на дружеството от участие при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП е необоснован и е довел до незаконосъобразност на заповедта на възложителя. Неоснователни са доводите в касационната жалба за несъответствие на дружеството с изискванията на възложителя, поради непредставяне на договори за доставка и референции към тях. Подобни документи никога не са определяни от възложителя, като изискуеми и необходими за установяване на техническите възможности за изпълнение предмета на поръчката. Отделно от това самата разпоредба на чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП не предвижда възможност за възложителите в такива случаи да изискват представяне на договорите и референции за добро изпълнение. Извършеният анализ показва неоснователност на касационната жалба. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на ответната страна за присъждане на разноските за съдебното производство, възложителят дължи разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 300 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение