Решение № 6024 от 20.6.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството се развива по реда на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по жалба на АЕЦ Козлодуй ЕАД срещу Решение 255/07.04.2022 година по преписка КЗК-126 по описа на Комисия за защита на конкуренцията за 2022 година. В жалбата се твърди, че решението е неправилно, несъобразено с материалния закон, постановено при съществено нарушение на процесуалните правила и необосновано. КЗК не е отразила в решението си становището на възложителя, а тенденциозно взела предвид само това на жалбоподателя. Игнорирани били фактическите основания за отмяна на решението за избор на изпълнител. Ремонтирането на техниката ставало все по-скъпо в годините на експлоатация, и приемането на предложенията на работната група за основателно, било по същество нововъзникнало обстоятелство, мотивирало вземането на оспореното решение. Неправилно производството било върнато за сключване на договор с избрания за изпълнител. Иска се отмяна на решението и оставяне на жалбата без уважение. Претендира се присъждане на разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Ответната по касационната жалба страна намира жалбата за неоснователна и в писмено становище и в съдебно заседание излага доводи по същество. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура, с мотивирано становище намира жалбата за неоснователна. Производството пред Комисия за защита на конкуренцията е образувано по жалба на Стаком ООД срещу Решение D12468045/24.02.2022 г. на изпълнителния директор на АЕЦ Козлодуй ЕАД за отмяна на влязло в сила решение за определяне на изпълнител и прекратяване на процедура с предмет Проектиране, доставка и монтаж на система, предпазваща от взрив и пожар на маслонапълнени машини в ОРУ. С оспореното решение Комисията е приела жалбата за основателна и е отченила оспореното решение. За да се произнесе е приела за установено от фактическа страна, че с решение D79461/02.03.2021 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, която по вид договаряне с предварителна покана за участие, с предмет: Проектиране, доставка и монтаж на система, предпазваща от взрив и пожар на маслонапълнени машини в ОРУ. С Решение D10624505/24.11.2021 г. е обявено класирането и Стаком ООД е определен за изпълнител на обществената поръчка. С Решение D12468045 от 24.02.2022 г. възложителят е отменил влязлото в сила Решение за определяне на Изпълнител с D10624505 и е прекратил обществената поръчка с мотив, че е отпаднала необходимостта от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, които възложителят не е могъл да предвиди. Като основание за предприетото в тази насока действие, е посочен текста на чл.22, ал.1, т.8 от Закон за обществените поръчки и чл.110, ал.5 вр. с чл.110, ал.1, т.8 от ЗОП. В оспореното пред КЗК решение е описано, че във връзка с получено писмо ЦУ-ЕСО- 890/27.01.2022г. от ЕСО ЕАД относно необходимостта за подмяна на автотрансформатор 2АТ и шунтови реактори 1-3Pe в ОРУ се е събрала работна група със задача да разгледа отправените препоръки. За работата ѝ е съставен протокол 22.00.ОЕ.ПАД.216, утвърден от заместник изпълнителния директор на АЕЦ Козлодуй ЕАД на 03.02.2022 г. Работната група е констатирала, че автотрансформатор 2АТ, 400/220kV (800 MVA) в ОРУ на АЕЦ Козлодуй е на около 43 години и към края на своя експлоатационен ресурс, а Автотрансформатор АТ401 в подстанция Мизия е подменен с нов от ECO през 2009 г. Поради силните електрически връзки 400 kV и 220 kV между подстанция Мизия и ОРУ на АЕЦ Козлодуй, автотрансформаторите 400/220 kV в двата обекта трябва да работят в паралел, което изисква максимално сходство на коефициентите на трансформация в диапазона на надлъжното регулиране. Установено е, че два от трите шунтови реактора по 52 MVA, присъединени към третичната намотка на 2АТ в ОРУ на АЕЦ Козлодуй, трета година са трайно изведени от работа, поради влошени експлоатационни характеристики, което понякога налага работа на блоковете в АЕЦ с по-ниска реактивна мощност (предпоставка за намалена устойчивост на генераторите при преходни процеси), или оперативно изключване на електропроводи 400 kV в района, за овладяване на високите напрежения. Взети са решения за предприемане на действия по провеждането на пазарна консултация, насочена към получаване на индикативни оферти за доставка на 4 броя фази на автотрансформатор 400/220/31,5 kV, с единична мощност 267 MVA и 3 броя шунтови реактори 31,5 kV, с единична мощност 52 MVA. Предложено е разработване на техническо задание и осигуряване на средства за подмяна на 4 броя фази на автотрансформатор 2АТ и 3 броя шунтови реактори 1-КЗРе в ОРУ, оборудвани със съвременни системи за охлаждане и мониторинг на състоянието. При така установеното от фактическа страна КЗК е достигнала до извод за основателност на депозираната пред нея жалба. Прието е, че липсва една от кумулативно предвидените предпоставки за прекратяване на процедурата на посоченото в оспореното решение основание, а именно, че не са налице причини, водещи до отпадане на необходимостта, които възложителят не е могъл да предвиди. Според решаващия орган в оспорения акт са посочени обстоятелства, които са били известни на възложителя много преди да се обяви прекратената процедура за възлагане на обществената поръчка. Издателят на акта е бил информиран за 43 годишния период на експлоатация на автотрансформатор 2АТ, 400/220kV (800 MVA) в ОРУ на АЕЦ и обстоятелството, че е към края на своя експлоатационен ресурс. Известно е било и това, че два от трите шунтови реактора по 52 MVA, присъединени към третичната намотка на 2АТ в ОРУ на АЕЦ Козлодуй, трета година са трайно изведени от работа, поради влошени експлоатационни характеристики, което е налагало понякога работа на блоковете в АЕЦ с по-ниска реактивна мощност (предпоставка за намалена устойчивост на генераторите при преходни процеси), или оперативно изключване на електропроводи 400 kV в района, за овладяване на високите напрежения. Като потвърждаващо становището, че липсват новонастъпили обстоятелства, за които възложителя е узнал след влизане в сила на решението за избор на изпълнител е посочен и факта, че двата трансформатора в АЕЦ и п/ст Мизия работят в паралел над 12 години, далеч преди откриване на процедурата. След като описаните обстоятелства са възникнали преди откриването на процедурата за възлагане на обществената поръчка, не можело да се кредитира виждането, че те представляват причини, които не е било възможно да бъдат предвидена от възложителя, а това прави решението на възложителя немотивирано и незаконосъобразно. За неоснователни са приети изложените пред КЗК възражения за нищожност на оспорения акт. Съгласно чл. 5, ал. 4, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), секторни възложители са представляващите търговците , когато въз основа на специални или изключителни права извършват една или няколко секторни дейности. АЕЦ Козлодуй ЕАД се представлява от изпълнителния директор, който има качеството на възложител по смисъла на ЗОП. Според КЗК законът не прилагането на допълнителни документи към решенията на възложителя, а последното съдържало задължителните реквизити. Прието е, че решението е мотивирано, като в него са посочени и правните, и фактическите основания за издаването му, а това от своя страна е осигурило възможността за упражняване на правото на защита на жалбоподателя в пълнота. . Посочените мотиви са достатъчно ясни, така че адресата на решението да разбере причините за прекратяване на процедурата (текстът на жалбата също потвърждава този извод). В допълнение, видно от обжалваното решение, заключенията по протокола са възпроизведени дословно в решението на възложителя. Ето защо намирам, че жалбоподателят е напълно наясно със съображенията на възложителя да прекрати процедурата, като именно на тях е базирал и жалбата си, т.е. реализирал е правото си на защита. Жалбата е подадена от участник в производството пред КЗК, в срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна по следните съображения: След подробно обследване на относимите към производството факти и обстоятелства, съставът на КЗК е достигнал до правилен и обоснован извод за основателност на депозираната жалба в частта, касаеща допуснати съществени нарушения на приложимите материалноправни норми, довели до незаконосъобразно решение за прекратяване на процедурата, след влизане на решението за избор на изпълнител на обществената поръчка. Не са допуснати нарушения от процесуално естество, свързани с игнориране на становището на една от участващите в производството страна. Обстоятелството, че в решението не е възпроизведено становището на възложителя не може да се определи като нарушение на предвидената от законодателя в случая процедура. Това становище е приложено към преписката и всяко от посочените в него основания и твърдения за неоснователност на жалбата, станала повод за образуване на производството пред КЗК е обсъдено от решаващия орган. КЗК е длъжна да се произнесе по изложените в жалбата твърдения, при съобразяване със събраните по преписката доказателства и становището на възложителя, като последното не го обвърза по никакъв начин, за разлика от съдържанието на жалбата. Предвид описаното, липсата на възпроизвеждане в цялост на становището на възложителя не е нарушение, водещо до незаконосъобразност на оспореното пред съда решение. Липсват данни за нарушения на приложимите материалноправни норми. В оспореното решение на КЗК, правилно е отбелязано, че възложителят е в правото си да прекрати обществената поръчка на основание чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП тогава, когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата или от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Така предвиденото правило защитава интереса на оправомощения да разходва публични средства субект, като му гарантира възможността за недопускане на тяхното неефективно и нецелесъобразно усвояване при възникване на независеща от него съществена промяна в условията, при които е взето решението за обявяване и провеждане на обществената поръчка. В случая обосновано е формулиран извод, че не са били налице предвидените от законодателя обстоятелства, които да доведат до съобразена със закона възможност за възложителя за прекратяване на приключилата с влязло в сила решение за определяне на изпълнител обществена поръчка. От представените от страните в хода на осъществената от контролната инстанция проверка, не се установява необходимостта от възлагане на предвидените за изпълнение на поръчката дейности да е отпаднала в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, които възложителят не е могъл да предвиди, т.е. в случая правилно е прието, че не са налице условията, предвидени в разпоредбата на чл. 110 ал. 1 т. 8 от ЗОП. Възложителят е бил наясно със състоянието на засегнатите от предмета ѝ автотрансформатори и два от трите шунтови реактора по 52 MVA, присъединени към третичната намотка на 2АТ в ОРУ на АЕЦ Козлодуй. Липсвала е пречка да бъдат предприети действия по оценка на експлоатационните качества на съоръженията преди провеждане на процедурата, обявена с решение D79461/02.03.2021 г. на възложителя. Във връзка с получено писмо ЦУ-ЕСО- 890/27.01.2022г. от ЕСО ЕАД относно необходимостта за подмяна на автотрансформатор 2АТ и шунтови реактори 1-3Pe в ОРУ се е събрала работна група със задача да разгледа препоръките на ЕСО ЕАД. В резултат от проведената среша е съставен протокол 22.00.ОЕ.ПАД.216, който е утвърден от заместник изпълнителния директор на АЕЦ Козлодуй ЕАД на 03.02.2022 г. Образуваната след получаването на писмо ЦУ-ЕСО- 890/27.01.2022г. от ЕСО ЕАД, съдържащо отправени от дружеството препоръки, насочени към подмяна на засегнатите от обществената поръчка автотрансформатори и шунтови реактори работна група, е приела за установени и е разсъждавала върху факти и обстоятелства, които са били известни на възложителя от значителен, предхождащ процедурата период от време, който не може да се определи като непредвидимо по смисъла на чл. 110 ал. 1 т. 8 от ЗОП обстоятелство. Както правилно е взето предвид, в самата документация по обществената поръчка, а в последствие и при изразяване на становища в хода на производството пред КЗК, възложителят е декларирал пълната си осведоменост относно периода на работа на автотрансформаторите, тяхното състояние, предприетите във времето текущи, аварийни и друг вид ремонти, регулярната им поддръжка и други обстоятелства, имащи отношение към функционалността и възможността им да изпълняват конкретното си предназначение в системата за управление и контрол на производството и продукцията на АЕЦ. При наличието на тези пълни и конкретни данни, е обоснован извода, че възложителят е бил в състояние да прецени, че същите следва да бъдат изцяло подменени. Бил е във възможност своевременно да проведе проучвания, обследвания, проверки и други каквито намери за добре действия, които да му дадат възможност да вземе решение относно необходимостта от провеждане на обществена поръчка, преди нейното обявяване и приключване с влязлото в сила решение за избор на изпълнител. Следва да се отбележи, че разписаните от законодателя в разпоредбата на чл. 110 от ЗОП условия, при които е допустимо прекратяването на надлежно обявена и проведена процедура по обществена поръчка, дават възможност на възложителите да гарантират чрез приемането на рационални решения защитата на обществения интерес при разходване на поверените им за управление активи, в това число и средства за тяхната поддръжка, обновяване, изграждане и др. Дадените правомощия следва да са съобразени и с интересите на останалите участници в процеса по възлагане на обществени поръчки. Потенциалните кандидати за изпълнители, ангажират финансов и административен ресурс за съобразяване с поставените към предложенията условия, подготовката на документация, а нерядко се налага и реализирането на външни за поръчката отношения, насочени към осигуряване изпълнението на поставени по отношение на финансови, технически, кадрови или други, необходим за изпълнение на ангажиментите изисквания. Липсата на новонастъпили обстоятелства, които възложителят не е бил във възможност да предвиди, респективно липсата на предвидените в чл. 110 ал. т. 8 от ЗОП основания за прекратяване на обществената поръчка след влизане в сила на решението за избор на изпълнител, правилно е прието от КЗК като основание за определяне на акта на възложителя като незаконосъобразен, издаден в нарушение на приложимите материалноправни правила. Неоснователно е и твърдението, че преписката неправилно и в нарушение на закона е върната за сключване на договор с избрания изпълнител. Така формулирания диспозитив на решението не изключва възможността, респективно задължението на възложителя да сключи договор при изпълнение на изискванията на закона. В хода на производството пред КЗК не са допуснати съществени нарушения по смисъла на чл. 209 т. 3 от АПК, които да са основния за определяне на депозираната пред съда касационна жалба като основателна, поради което следва да се остави без уважение. Претенцията на касационният жалбоподател за присъждане на разноски е неоснователна и следва да се остави без уважение. С оглед изхода на производството, претенцията на ответника по жалбата за присъждане на разноски е основателна. Представени са доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 12000 лева. Направеното от касационния жалбоподател възражение за прекомерност на претендираното от страната адвокатско възнаграждение е основателно. Производството не се отличава с фактическа и правна сложност, поради което адекватно на тежестта на производството възнаграждение, настоящият съдебен състав определя на 3000 лева, поради което именно тази по размер сума следва да се присъди в полза на Стаком ЕООД. Предвид горното и на основание чл. 216 вр. чл. 221 ал.2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение