Решение № 6070 от 27.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3529/2012 г.

Решение № 6070 от 27.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3529/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Донка Чакърова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуален кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Димитър Иванов Гунчев против решение № 174/6.01.2012 г., постановено по адм. д. 13515/2011 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение, с което е отхвърлена жалбата му против решение № Ж-104/19.09.2011 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР), с което е прекратена преписката, образувана по негови жалби вх. № В-04-00-73 от 14.02.2011 г. и 10.06.2011 г. срещу "Софийска вода" АД. Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е недопустимо, необосновано и неправилно като постановено при съществени нарушения на материалния закон и съдопроизводствените правила - касационни основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, поради което иска да бъде отменено. Подробни аргументи в подкрепа искането са изложени в касационната жалба. Не претендира разноски. Ответникът Държавна комисия за енергийно и водно регулиране оспорва касационната жалба по съображения в писмен отговор. Не претендира разноски. Ответникът "Софийска вода" АД, редовно призован за съдебно заседание, не е изпратил представител и не е изразил становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, като разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение № 174/6.01.2012 г., постановено по адм. д. 13515/2011 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение, е отхвърлена жалба на жалбата Димитър Иванов Гунчев против решение № Ж-104/19.09.2011 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР), с което е прекратена преписката, образувана по негови жалби вх. № В-04-00-73 от 14.02.2011 г. и 10.06.2011 г. срещу "Софийска вода" АД. Тричленният състав на ВАС е приел, че при постановяване на обжалвания административен акт не е допуснато противоречие и с приложимия материален закон и неговата цел. ДКЕВР е приложила правилно чл. 102, ал. 1 от Наредбата за лицензиране на дейностите в енергетиката (Наредбата) като е прекратила преписката като резултат на проверка, при която не е установено нарушение. С обжалваното съдебно решение е прието за доказано, че "Софийска вода" АД е определило точно задълженията по партида кл. № 1010362 за периода 1.04.2008 г. до 12.07.2010 г., защото липсват монтирани годни измервателни уреди за определяне на изразходваното количество питейна вода в имота на ул. "Бойчо войвода" № 3, гр. София. Липсата на годни измервателни уреди е обоснована с изтичане на повече от пет години от монтирането им, поради което е направен извод, че те не отговарят на изискванията на Закона за измерванията (ЗИ) във връзка със Заповед № А-412/16.08.2004 г. на председателя на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор. Така постановеното съдебно решение е правилно като краен резултат. Настоящият касационен състав намира, че при разглеждане на спора пред първата инстанция са събрани всички доказателства и е установена правилно фактическата обстановка по спора. Съдът правилно е приел за установено, че Димитър Иванов Гунчев има открита партида при "Софийска вода" АД с № 1010362 относно недвижим имот, находящ се в гр. София, ул. "Бойчо войвода" № 3, ап. 2. При осъществено посещение по график на този имот проверител при "Софийска вода"АД е констатирал, че монтираните индивидуални водомери на водопроводната инсталация на жилището за топла и студена вода са в експлоатация повече от пет години, както и че липсват пластмасовите пломби на входящите холендри, при което е указано тестване на измервателните уреди в тримесечен срок в лицензирана лаборатория. Това обстоятелство се установява от уведомително писмо изх. № 1000044904/02.01.2008 г. (с погрешно посочена година на изготвяне 2007 г.), връчено на Димитър Иванов Гунчев. Това писмо е прието като писмено доказателство, част от административната преписка, в съдебно заседание на 16.11.2011 г., и не е оспорено по съответния процесуален ред при разглеждане на спора пред първата инстанция. С оглед на тези извършени процесуални действия не е налице процесуална възможност за оспорване на това писмено доказателство с касационната жалба. По изложените съображения следва да се приеме за доказано, че на 2.01.2008 г. са липсвали пластмасовите пломби на входящите холендри на монтираните индивидуални водомери на водопроводната инсталация на жилището за топла и студена вода на имота на Димитър Гунчев. Не се спори, че указаното тестване, след което следва технологично и поставяне на нови пластмасови пломби е извършено на 12.07.2010 г. Следователно за този период следва да се приеме, че на имота не са налице монтирани чрез надлежно обезпечена връзка с водопроводната инсталация индивидуални водомери. При този безспорен пред първата инстанция факт, който неподлежи на ново установяване в касационното производство, поради пропускане срока за оспорване на приетото писмено доказателство и на основание чл. 220 от АПК, следва, че обжалваното съдебно решение е правилно като с него се оставя в сила законосъобразен административен акт. Настоящият съдебен състав намира за неправилни другите решаващи мотиви на тричленния съдебен състав на Върховния административен съд, които в конкретния случай не са оказали влияние върху правилността на крайното решение, но са от съществено значение за правилното приложение на материалния закон. Неправилно първоинстанционният съд е приел, че "Софийска вода"АД има право, при констатиране на обстоятелството, че надлежно монтирани измервателни уреди за определяне на изразходваното количество питейна вода са в експлоатация повече от пет години, да определя служебно месечното количество изразходвана вода по 6 куб. метра при топлофицирано жилище и по 5 куб. м - при нетоплофицирано жилище за всеки обитател, като до поставянето на индивидуални водомери в сграда - етажна собственост така определените количества вода се завишават на всяко тримесечие с по 1.0 куб. м за всеки обитател. Тази възможност е предвидена в чл. 39, ал. 5 и ал. 6 от Наредба № 4/14.09.2004 г. за условията и реда за присъединяване на потребителите и за ползване на водоснабдителните и канализационните системи, само по изключение за потребители, които нямат монтирани водомери на водопроводните отклонения и индивидуални водомери. С оглед начина на формулиране на тези разпоредби и мотивите на Решение № 8166/24.08.2007 г., постановено по адм. д. 4029/2007 г. по описа на Върховия административен съд, следва да се обоснове извод, че е допустимо да се прилага това служебно и извънредно начисляване на реално неизползвана вода само за постигане на цел - монтиране на измервателни уреди от максимален обем потребители на ВиК услуги. Петчленният състав на Върховния административен съд не споделя изводите, че надлежно монтиран измервателен уред следва да се приравнява на липсващ, ако не е спазена периодичността на последваща проверка на водомери с оглед техния капацитет на измерване, съобразно ЗИ и съответната заповед на председателя на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор. Неизвършването на периодична последваща проверка е индиция, че е възможно монтираният водомер да не отчита правилно изразходваната вода, но не може да се приравни с пълна първоначална липса на измервателен уред. По изложените съображения тези факти са много по-близки до предвидените в хипотезата на чл. 39, ал. 8 от Наредба № 4/14.09.2004 г., според която при кражба или повреждане на водомер на водопроводното отклонение служебно се начислява количество изразходвана вода, определено въз основа на средния месечен разход от редовно отчетените съответни периоди на предходната година, отколкото до тези в хипотезата на чл. 39, ал. 5 и ал. 6 от Наредбата № 4/14.09.2004 г. С оглед на обстоятелството, че наредбата е нормативен акт следва да се прилагат нейните правила, а не съдържанието на общите условия на договора за всеобщо предлагана услуга от "Софийска вода"АД. Тези съображения следва да бъдат взети предвид от ответникът ДКЕВР при упражняване на неговите правомощия в други аналогични случаи и одобряване общите условия на договорите за всеобщо предлагана услуга. По изложените съображения касационната инстанция намира, че обжалваното решение като правилно и законосъобразно като краен резултат, следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия