Решение № 5351 от 5.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11608/2019 г.

Решение № 5351 от 5.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11608/2019 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Община Мадан, подадена чрез пълномощника адв. Д. Костов. Жалбата е против решение № 270 от 19.07.2019 г., постановено по адм. дело № 225/2019 г. на Административен съд Смолян. С него е отхвърлена жалбата на касатора Община Мадан срещу решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/3729#2 от 28.02.2018 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" (ДФЗ). В касационните жалби са подробно развити доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания на чл. 209, т. 3 от АПК. Прави се искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново решение по същество на спора, с което да бъде отменено решението за налагане на финансова корекция № 01-0800/3729#2 от 28.02.2018 г. на изпълнителния директор на ДФЗ. Ответникът – изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не е налице касационно основание за отмяна на съдебното решение. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество съобразно чл. 218 от АПК, касационната жалба е основателна. С обжалваното решение № 270 от 19.07.2019 г., постановено по адм. дело № 225/2019 г. на Административен съд Смолян, е отхвърлена жалбата на Община Мадан срещу решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/3729#2 от 28.02.2018 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие". С този административен акт по т. I е наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Осъществяване на независим строителен надзор при извършване на СМР по проект: "Реконструкция и рехабилитация на междуселищни общински пътища на територията на община Мадан" и избран изпълнител ДЗЗД "Стройекспертконтрол – Верингер" за изпълнение на одобрен проект с ИД по договор № 21/321/01151 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ "Земеделие" - РА и община Мадан с УРН 393814. А по т. II от същото решение е установено възникването за Община Мадан на публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по договор № 21/321/01151 от 23.11.2012 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги на населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. (ПРСР), подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР) в размер на 4 800, 00 лв. без ДДС, като стойността на ДДС е 960, 00 лв., като общият размер на задължението е 5 760, 00 лв. За да отхвърли жалбата срещу посоченото решение първоинстанционният съдът е приел, че издаденият акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на нормативно установените изисквания за неговото съдържание. Съдът е приел, че е спазена и процедурата по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Съдът е счел, че материалният закон също е правилно приложен. В тази насока административният съд е счел, че възложителят не е спазил разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (отм.); , тъй като в Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите при оценяване по показателя "Организация на работата - П2" възложителят не бил дефинирал използваните от него понятия. По този начин указания за определяне на комплексната оценка по този показател създавали възможност за интерпретация и субективно оценяване на предложенията на кандидатите. Това имало възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници. Съдът е приел, че установеното нарушение при провеждане на възлагателната процедура съставлява основание за налагане на финансова корекция, предвидено в чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Според това разпоредба финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание: за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Според решаващия съд финансовата корекция е била наложена и в съответствие с приложимата за програмния период Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/5.07.2010 г. /отменена ДВ. бр. 27 от 31.03.2017 г. /. А именно - били налице основанията по т. 8, т. 9 и т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Те се изразявали в липса на определяне в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор, както формулирането на неправомерни показатели за комплексна оценка, посочени в документацията за участие в обществената поръчка липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването, както и непрозрачно и неравно третиране по време на оценяването на офертите. Обжалваното решение е неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при неправилно приложение на материалния закон. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, ако води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. В този смисъл административният орган следва да докаже извършено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право. В разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ законодателят е посочил кои са случаите на нередности по т. 9, като препраща към нормативен акт на Министерския съвет. За програмния период е приложима Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от ЕС, приета с ПМС № 134/5.07.2010 г. /отменена ДВ. бр. 27 от 31.03.2017 г. /, приложима на основание § 1, ал. 2 от ПЗР на ПМС № 57/28.03.2017 г. /Методологията/. За да наложи финансовата корекция, административният орган е твърдял допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); , квалифицирано като нередност по т. 8, т. 9 и т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Соченото нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). В решението за налагане на финансова корекция е посочено, че установеното от органа нарушение чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); се изразявало в това, че Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите при оценяване по показателя "Организация на работата - П2" възложителят използвал изразите "... обхваща всички задачи и дейности, предмет на поръчката, всяка от тях е напълно обезпечена от страна на човешки ресурси... ", "... разпределението е направено така, че да осигури ефективност от работата... ", "... обхваща всички дейности, предмет на поръчката, но е по-ефективна само в отделни свои части... ", "... е мотивирана само в основни линии... ", "... неефективна и недобре разпределена". Същевременно възложителят не бил дефинирал използваните от него понятия "напълно обезпечена", "ефективна", "неефективна", "ефективна само в отделни свои части". По този начин указания за определяне на комплексната оценка по този показател създавали възможност за интерпретация и субективно оценяване на предложенията на кандидатите. Този подход възпрепятствал предвидимостта в оценяването на участниците. Това имало възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници. С обжалваното решение първоинстанционният съд е обосновал правен извод за законосъобразност на оспорения акт само на основание констатациите, посочени от административния орган в оспорения акт. Съдът почти дословно е преписал изводите на административния орган, без да анализира методиката за оценяване и без изложи собствени мотиви защото счита, че констатациите на административния орган са правилни. Административният съд неправилно е приел, че при провеждане на обществената поръчка е допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); , предвид следното: Според чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); - в относимата й редакция, методиката за определяне на комплексната оценка на офертата трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Относителната тежест на отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка. В случая възложителят с одобрената като част от документацията за участие методика за оценявана е предвидил комплексната оценка да се формира по два показателя – "Ценово предложение – П1" с максимален брой точки 50 и "Организация на работата - П2" с максимален брой точки също 50. Предвидено е комплексната оценка да се формира от сбора на двата показателя. Първият показател "Ценово предложение – П1" се формира по математическа формула. А и за него няма изложени основания с решението за налагане на финансова корекция за нарушение чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.);. Относно спорния показател "Организация на работата - П2" също няма нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.);. Така е защото Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа точни указания за определяне на оценката по този показател, както и относителната тежест на този показател. За оценяването по този показател е предвидена скала за оценяване съответно с 1, 25 и 50 точки. Подробно е описано какви са критериите за определяне на съответния брой точки по всяка от трите степени, като са описани подробно конкретни изисквания към участниците, като оценяването по предвидената скала е предвидено в зависимост от изпълнението на тези изисквания. На база на това заложените в методиката критерии по спорния показател дават възможност за обективно експертно оценяване на предложеното изпълнение, с излагане на съответните мотиви, обосноваващи броя на присъдените точки по посочената скала. По този начин ясно са разписани правилата, при които ще бъдат определяни съответния брой точки по трите степени на оценяване. Така разписаните правила осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Затова няма нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.);. Действително оценяването по този показател включва субективност. Но това не е незаконосъобразно, тъй като няма нарушение на действалата към него момент нормативна уредба. Касае се за качествен показател, за който не може да се формулира цифрово изражение. Нещо повече – това е допустимо според приетите след одобряването на методиката за оценка (като част от документацията за участие) разпоредби на чл. 28а, ал. 3, т. 3, б. "б" от ЗОП (отм.); , а по новия ЗОП - чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" от него. Вярно е също така, че сред указанията за определяне на оценката по показателя "Организация на работата - П2" са използвани посочените в административния акт думи и изрази - "напълно обезпечена", "ефективна", "неефективна", "ефективна само в отделни свои части" и "... неефективна и недобре разпределена", които не са дефинирани. Но възложителят няма задължение да дефинира всички употребени думи и изрази. Посочените такива не се характеризират с някаква особена специфика. И контекста, в който са употребени, позволяват да се разберат критериите, които ще се използват при оценяването по този показател. Показателно за това е фактът, че решението за откриване на процедурата не е обжалвано от нито един кандидат и по процедурата са подадени три независими оферти за участие. Следва да бъде посочено, че дори да имаше нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); , то би попаднало единствено в обхвата на категорията нарушения по т. 8 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията, включващо именно случаите, в които не са посочени достатъчно подробно показателите за комплексна оценка. Така е, защото т. 9 визира случаи на неправомерни критерии за подбор и/или показателите за оценка, в резултат на които потенциални участници/кандидати са възпрепятствани от участие. А т. 16 касае нарушения по време на оценяването, а не на зададените критерии за това. При липса обаче на соченото нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); остава без значение под коя хипотеза от Методологията същото е подведено. Затова няма нарушение при прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, който елемент е част от дефиницията за "нередност", регламентирана в чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. Няма и нарушения по т. 8, т. 9 и т. 16 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Затова не са били налице условията на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция. Това влече незаконосъобразност и на установеното публично държавно вземане по чл. 166 от ДОПК. Като е достигнал до обратния правен извод, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение по смисъла на чл. 209, т. 3, предложение първо и трето от АПК, което обстоятелство налага отмяна на обжалвания съдебен акт и вместо него постановяване на ново решение, с което да се отмени оспореното решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/3729#2 от 28.02.2018 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие". С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, ответникът по касационната жалба следва да заплати своевременно претендираните от касатора направени в производството разноски. Като част от касационната жалба е представен списък с разноските, според който е отразен адвокатски хонорар в размер на 684 лв., както и държавна такса в размер на 57, 60 лв., които следва да бъдат присъдени. Ответникът по касационната жалба е направил възражение за прекомерност срещу размера на претендирания адвокатски хонорар. Това възражение е неоснователност, тъй като заплатеният адвокатски хонорар е близо до минималния му размер според чл. 8, ал. 1, т. 3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 4 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Затова и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,