Решение № 6171 от 27.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14336/2019 г.

Решение № 6171 от 27.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14336/2019 г., VII о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. при Министерство на регионалното развитие и благоустройството (УО на ОПРР при МРРБ) и заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния му представител адв. Костов, срещу решение № 430 от 17.10.2019 г. на Административен съд – гр. Враца по адм. д. № 395/2019 г., с което е отменено негово решение № РД – 02 – 36 – 540 от 22.04.2019 г., с което е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по два договора № BG16 RFOP001 – 2. 001 - 0182 – C01 – S – 05 от 12.12.2018 г. и № BG16 RFOP001 – 2. 001 - 0182 – C01 – S – 06 от 12.12.2018 г. и двата с изпълнител "ВЕЛ - КАМ" ЕООД, като финансовата корекция е изчислена на 35 042, 55 лв. с ДДС, като същата следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане. В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона – отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се неправилност на извода на съда, че с отправяне на покана само до един единствен участник в процедурата по договаряне без обявление на обществена поръчка не представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), като напротив твърди, че това представлява нарушение на ЗОП, с което са нарушени принципите на публичност и прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция, тъй като поканването само на един участник е необосновано. Твърди, че действително законът предоставя възможност за поканване само на един участник, но в случая, тъй като са били налице и други лица, които имат капацитет и възможност да изпълнят поръчката, то за възложителя е било налице задължение да мотивира решението си защо пристъпва към поканване само на един участник и то точно определения, каквито мотиви твърди, че липсват. Твърди и неправилност на извода на съда, че не е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 107, т. 2 б. "а" от ЗОП, като напротив твърди такова, тъй като представените линейни графици за изпълнение на поръчката сроковете за изпълнение са посочени в работни дни, а не съобразно изискването на възложителя при обявяване на поръчката в календарни дни. Твърди и неправилност на извода на съда за липса на установена вреда, като посочва, че законодателството, включително европейското допуска налагане на финансова корекция не само при реално причинена вреда, а и при вероятност такава да настъпи в резултат на нарушението, като твърди, че е в този случай е налице именно тази хипотеза. Твърди и неправилност на извода на съда за липса на мотиви за налагането на санкция в по – висок размер от минималния, като посочва, че в административния акт е посочено, че за всяко установено нарушение по всеки един договор е наложена минималната санкция от по 5%. Иска оспореното съдебно решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се да бъде отхвърлена жалбата срещу решението на УО на ОПРР. Претендира разноски за двете инстанции. Ответникът Община Мездра не изпраща представител в открито съдебно заседание и не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК по пощата, от страна, адресат на оспореното съдебно решение, за която същото е неблагоприятно и срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АС – гр. Враца е решение № РД – 02 – 36 – 540 от 22.04.2019 г. на Ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. и заместник -министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова, с което за нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 79, ал. 1 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 107, т. 2 б. "а" от ЗОП на Община Мездра е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договори № BG16 RFOP001 – 2. 001 - 0182 – C01 – S – 05 от 12.12.2018 г. и № BG16 RFOP001 – 2. 001 - 0182 – C01 – S – 06 от 12.12.2018 г. и двата с изпълнител "ВЕЛ - КАМ" ЕООД по обособена позиция № 1 по първия договор, на стойност 154 306, 34 лв. без ДДС и с предмет на договора – "Избор на изпълнител за пълен инженеринг на сградите, обект на интервенция във връзка с реализация на проект "Енергийно – ефективни мерки в многофамилни жилищни сгради в гр. Мездра" за посочени обекти и по обособена позиция № 2 по втория договор, на стойност 137 714, 94 лв. без ДДС и с предмет на договора – "Избор на изпълнител за пълен инженеринг на сградите, обект на интервенция във връзка с реализация на проект "Енергийно – ефективни мерки в многофамилни жилищни сгради в гр. Мездра" за посочени обекти. За да постанови оспореното съдебно решение в оспорената му част АС – гр. Враца е приел, че оспореното решение на УО на ОПРР 2014 г. – 2020 г. е издадено от компетентен орган и в съответствие с изискванията за форма и без допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Приел е обаче, че оспореното решение на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. досежно установените нарушения е постановено при неправилно приложение на материалния закон, поради липса на нарушения, които да се квалифицират като нередност. За да достигне до този извод АС – гр. Враца е приел, че не са налице посочените от административния орган нарушения на ЗОП, които да имат или биха могли да имат финансово изражение за бюджета на ЕС. Приел е наличие предпоставките по чл. 110, ал. 1, т. 4 от ЗОП за прекратяване на предхождащата открита процедура по възлагане на обществена поръчка, в частта й по ОП 5 и ОП 6 (в конкретния казус ОП 1 и ОП 2), с предмет идентичен на този по спора, като не са променяни първоначално обявените в откритата процедура условия на поръчката. Приел е, че при тези данни правилно възложителят е открил процедура за "договаряне без предварително обявление", в съответствие с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, предвид наличието на изключителни обстоятелства. Посочил е, че с чл. 2, ал. 1 от действащия през процесния период са въведени принципни положения при провеждане на обществени поръчки, като е предвидено те да се възлагат в съответствие с принципите Договора за функционирането на Европейския съюз и в частност с принципите на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2, свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност, които разпоредби са в съответствие с принципите установени на чл. 160, параграфи 1 и 2 от Регламент 2018/1046, а именно: "1. Всички договори, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация. 2. При всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква "г". Приел е, че въведеното в общностното право единствено изключение от принципа за осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа, касае процедурата на договаряне, включително без предварително обявление, поради невъзможност този принцип да бъде приложен било поради специфичния предмет на поръчката, било поради липса на подадени подходящи оферти - т. 11. 1 от Приложение I към Регламент 2018/1046. Посочил е, че това разрешение е възприето и в националното законодателство – чл. 18, ал. 1, т. 8 и ал. 7, чл. 79, ал. 1 от ЗОП, а именно изключение от принципа на свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, е допустимо в определени хипотези, като е приел, че разглежданият случай попада именно в една от тези хипотези. Поради това е приел, че неправилно ръководителят на УО е установил, че Община Мездра, в качеството й на възложител, е допуснала нарушение на общия принцип на свободна конкуренция, тъй като същият е приел, че е неприложим за процедурите на договаряне без предварително обявление. Приел е и че в чл. 18, ал. 7 от ЗОП е предвидена възможност, в процедури от вида на процесната, договаряне да бъде проведено и само с едно лице, с което на възложителите е предоставена оперативна самостоятелност да преценяват във всеки отделен случай броя на лицата, с които да преговарят, съобразно конкретните изисквания към предмета на поръчката, срока за изпълнението й и други относими към успешното приключване на процедурата обстоятелства. Поради това е посочил, че при наличието на оперативна самостоятелност, изборът на една или друга, измежду еднакво законосъобразни възможности, не представлява нарушение на правилата за определяне на изпълнител по ЗОП, вр. с чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ, съответно е приел липса на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Поради това е приел, че констатираните от ръководителя на УО на ОПРР обстоятелства не могат да бъдат квалифицирани като нарушение на ЗОП, съответно не съставляват нередност по смисъла чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, респ. на т. 9 от Наредбата за посочване на нередности. Посочил е и че поначало в процедурата по договаряне без предварително обявление не се въвеждат критерии на подбор и критерии за възлагане, тъй като самия характер на същата не предполага такива елементи, като се е позовал на съдебна практика /Решение № 10462 от 08.08.2018 г. по адм. д. № 4557/2018 на ВАС, Решение № 1150/29.01.2019 г. по адм. д. № 8578/2018 на ВАС, Решение № 1088/28.1.2019 г. по адм. д. № 8091/2018 г. на ВАС/. Приел е и липса на нарушения и по точка 13 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата. Посочил е, че линейният график (л. 586 и сл.) съдържа информация за работните етапи, отделните дейности, продължителност, предвиден брой работници, механизация, времетраене, начален и краен ден за всяка дейност. Приел е, че линейния календарен график кореспондира с етапите на СМР и с табличната форма за изпълнението им. Приел е, че въпреки че в графиците има посочване на работни дни, налице е съответствие между сроковете в работни и календарни дни, както и между тях и предложената организация за изпълнение на поръчката, обема и видовете работи и дейности и срока за изпълнение. Приел е и липса на фактическия състав за установяване на нарушение, а именно, че не е установена конкретна вреда или потенциална възможност за нанасяне на такава. Посочил е, че административният орган е определил размерът на финансовата корекция чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата, тъй като не било възможно да се прецени точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. Приел е обаче, че липсват мотиви и за начина, по който е определен размера на финансовата корекция, от 10 %, без да е налице валидна обосновка в решението, както и без такава да се съдържа в административната преписка, което е посочил, че е съществено нарушение на административно производствените правила, представляващо отменително основание за оспорения административен акт. Посочил е и че поради липсата на мотиви съдът не може да прецени законосъобразността на определения размер финансова корекция. Приел е, че без да е мотивиран определеният размер на вредата, възложеното задължение за възстановяване, е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция. Поради и това е отменил оспореното пред него решението на Управителния орган на ОПРР. Преди да се произнесе по оспореното решение на АС – гр. Враца, съдът следва да се произнесе по отправеното с касационната жалба искане на касатора Управляващия орган на ОПРР 2014 – 2020 г. искане за отправяне на преюдициално запитване с формулирано питане в касационната жалба, както следва: "Следва ли член 160 параграф 1 и 2 от регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 На Европейския Парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 и чл. 18 и чл. 32 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО да се тълкуват в смисъл, че допускат национална уредба като тази в главното производство, съгласно която след прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка, поради неявяване на избрания изпълнител да сключи договор, възложител може да отправи покана за участие в процедура на договаряне без обявление само до един стопански оператор, когато предметът на обществената поръчка не разкрива специфики, които обективно налагат нейното изпълнение само от поканения стопански оператор?" Искането за отправяне на преюдициално запитване е неоснователно. Директивата е акт, обвързващ държавите - членки, до които е адресирана. Тя не е пряко приложима в отношенията между частноправни субекти, за разлика от регламента. Приложимостта на националната уредба и съответствието й с посочения в искането регламент, следва да се реши през съпоставянето на нормите в регламента и националния закон – ЗОП. В тази връзка значението и смисълът на разпоредбите на чл. 160 § 1 и 2 от регламент № 2018/1046 на ЕП и Съвета от 18.07.2018 г., както и на вътрешно правната уредба са достатъчно ясни и не будят съмнение за предпоставките за отправяне на покана за участие в процедура на договаряне без обявление. Поради това не е налице нужда от тълкуването им като условие за запитването и на основание чл. 629, ал. 3 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК искането за отправяне на преюдициално запитване следва да бъде отхвърлено. Решението е неправилно. Първият спорен въпрос по делото е дали отправянето на покана в рамките на тази процедура само до един участник е законосъобразно и дали противоречи на принципа за свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. В глава IV от ЗОП, в чл. 18, ал. 1 са уредени процедурите за възлагане на обществени поръчки.