Решение № 3052 от 26.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 797/2020 г.

Решение № 3052 от 26.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 797/2020 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от "ЕВРОФОРС ГРУП" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ж. к. Дървеница, бл. 19, вх. Б, ет. 14, ап. 82, представлявано от А. Гюлев - Управител, срещу Решение № 1371 от 19.12.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК – 893/2019 година. Касационният жалбоподател счита че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – основание за касационно обжалване по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че при постановяването му не са изследвани представените доказателства по преписката в тяхната съвкупност, поради което и направените изводи са необосновани. Жалбоподателят не споделя направения извод за законосъобразност на крайния акт на възложителя, тъй като според него действията на оценителната комисия по отстраняването на офертата на дружеството от участие в процесната поръчка са неправилни, доколкото не кореспондират с условията за нейното провеждане. В тази връзка развива подробни мотиви и моли решението на КЗК да бъде отменено и постановено ново, с което да се отмени като незаконосъобразно Решение № 32-299766/17.10.2019 г. на директора на Териториална дирекция Дунавска към Агенция Митници за избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за осъществяване на охрана на обекти на Териториална дирекция Дунавска", обособена в две позиции, в частта за обособена позиция № 1 "Физическа денонощна въоръжена охрана на обекти на Териториална дирекция Дунавска в гр. Русе" и обособена позиция № 2 "Физическа денонощна въоръжена охрана на обекти на Териториална дирекция Дунавска в гр. Лом и гр. Видин", и преписката да бъде върната за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно решение или действие. Претендира присъждане на направените съдебно-деловодни разноски. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен адвокат - пълномощник Т. Златанов поддържа касационната жалба и моли да бъде уважена. Представя Списък на разноски.

От ответника - Териториална дирекция Дунавска към Агенция "Митници", гр. Русе, чрез пълномощник Д. Макавеева е постъпил Писмен отговор, в който се изразява становище, че касационната жалба е процесуално допустима, но изложените в нея твърдения са неоснователни, а решението на КЗК е правилно, обосновано и постановено при спазване изискванията на материалния закон и административнопроизводствените правила, в съответствие с целите и принципите на ЗОП, поради което моли да бъде потвърдено. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК. Допълнително е постъпило писмено Становище от Макавеева – старши инспектор в отдел "Митническа дейност". В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез друг пълномощник М. Енчева - началник на отдел в Агенция "Митници" с юридическо образование, оспорва касационната жалба и моли атакуваното решение да бъде оставено в сила. Счита, че претендираните от касатора разноски са прекомерни.

Ответникът – "Саламандър АСО" ООД, гр. Перник, чрез надлежно упълномощен адвокат Александров оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като необоснована и недоказана, и оставено в сила процесното решение на КЗК като правилно и законосъобразно.

От ответника "Агенция за сигурност Скорпио" ООД, гр. София е постъпил ненаименован документ – писмо, в което се изразява становище, че касационната жалба е неоснователна, тъй като решението на комисията на възложителя за отстраняването на жалбоподателя от процедурата е законосъобразно и добре аргументирано, поради което и постановеното от КЗК решение е правилно.

Участващият в касационното производство по делото представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационната жалба е неоснователна. На доказано фактическо и правно основание, съгласно чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП жалбоподателят е бил отстранен от участие, поради което решението на КЗК, с което е отхвърлена жалбата срещу този акт, е правилно и не подлежи на касационна отмяна.

Настоящият касационен състав констатира, че решението на КЗК е съобщено по e-mail на жалбоподателя на датата 23 декември 2019 година. Законоустановеният в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок за обжалване започва да тече от следващия ден и изтича на 6 януари 2020 година. Точно на тази дата касационната жалба на "ЕВРОФОРС ГРУП" ЕООД, гр. София е входирана в КЗК, поради което не е просрочена както счита пълномощникът на ответника "Саламандър АСО" ООД. Касационната жалба е приподписана от адвокат, което е ново изискване в разпоредбата на чл. 212, ал. 2 от АПК, обн. в ДВ, бр. 77 от 18.09.2018 г., в сила от 1.01.2019 г., и като насочена срещу решение, което е неблагоприятно за тази страна – предпоставка на чл. 210, ал. 1 от АПК. С оглед всички тези факти, касационната жалба се явява процесуално допустима, а разгледана по същество, е и основателна.

С решение № 1371 от 19.12.2019 г. по преписка № КЗК - 893/2019 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба вх. № ВХР-2016/28.10.2019 г. подадена от страна на "Еврофорс груп" ЕООД срещу Решение № 32-299766/17.10.2019 г. на Директора на териториална дирекция Дунавска на Агенция митници за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Физическа денонощна въоръжена охрана на обекти на Териториална дирекция Дунавска в гр. Русе", в частта по обособени позиции № 1 и № 2, открита с Решение № 32-216764 от дата 25.07.2019 г. на възложителя;

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Еврофорс груп" ЕООД за възлагане на направените в настоящото производство разноски и

1. ВЪЗЛАГА на "Еврофорс груп" ЕООД да заплати направените от възложителя разноски в размер на 200 лв. представляващи юрисконсултско възнаграждение.

За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела в частта ПРАВНИ ИЗВОДИ, че жалбата е неоснователна.

По-конкретно, за неоснователно КЗК е приела единственото твърдение на жалбоподателя, че незаконосъобразно оценителната комисия го е предложила за отстраняване от участие на основание чл. 107, ал. 1 (този член няма алинеи) т. 2, буква "а" от ЗОП с мотив, че "че в представените технически предложения в частта за обособени позиции № 1 и 2 липсва информация относно съответствието с изискване от одобрената Техническата спецификация на възложителя, и по-точно посоченото в т. 4. Минимални изисквания при изпълнение на поръчката, подточка 4. 2. Изпълнителят на обществената поръчка следва да работи със служители, отговарящи на изискванията, установени в чл. 50, ал. 3 от ЗЧОД и подточка 4. 3."

На това място следва да се констатира за прецизност, че КЗК не е посочила в диспозитива на решението си пълния и съответно верен предмет на обществената поръчка. Не е цитирала и пълните мотиви на комисията на възложителя за отстраняване на дружеството, така както са посочени в протокол № 2, в издаденото въз основа на него и на доклада по чл. 103, ал. 3 от ЗОП решение на възложителя, а и в самата жалба, и по-точно не е довършила, че подточка 4. 3. има относим за спора следния текст: "Служителите на Изпълнителя трябва да са преминали първоначално обучение по ЗЧОД и да са тествани за психологическа пригодност" (останалия текст от тази подточка е неотносим).

Комисията за защита на конкуренцията е констатирала е, че в т. 4 от Минимални изисквания при изпълнение на поръчката от Техническата спецификация към Документацията за участие е записано, че: Изпълнителят в обществената поръчка следва да работи със служители, отговарящи на изискванията, установени в чл. 50, ал. 3 от ЗЧОД т. 4. 2, а съгласно т. 4. 3. служителите на Изпълнителя трябва да отговарят на определени изисквания. Във връзка с горецитираните изисквания, съгласно образеца на Техническо предложение утвърден от възложителя, участниците следва да представят:

• Подробен план за начина на организиране на физическата охрана и пропускателния режим в обектите на Агенция "Митници" – ТДД, прилежащите паркинги, който да отговаря на изискванията на Закона за частната охранителна дейност и Наредба № 8121 з-611 от 11 юни 2018 г. за условията и реда за организация и извършване на видовете частна охранителна дейност по чл. 5, ал. 1 от Закона за частната охранителна дейност и за определяне на примерна типова класификация на обектите, на които се осъществява охрана по чл. 5, ал. 1, т. 2 и 3 от Закона за частната охранителна дейност;

• Изградена система за организиране и осъществяване на ръководство, оперативен контрол, управление и съдействие на охранителите.

На това място в решението на КЗК (в частта където изгражда правните си изводи) отново липсват посочени цели две изисквания на възложителя в Техническото предложение, което е Образец № 3. 1 (за обособена позиция № 1) и Образец № 3. 2 (за обособена позиция № 2), а именно липсва в решението на КЗК: - Общ план – инструкции за действие на охраната при възникване на извънредни и кризисни ситуации: пожар, наводнение, промишлени аварии, земетресение, нападение, заплаха от бомбени атентати, терористичен акт и др., и осъществяване на оперативна връзка с оторизираните лица от страна на Възложителя, включваща и план за усилване на физическата охрана със сили за реагиране при необходимост; - План за оперативно взаимодействие с МВР, както и за оперативна връзка с определено от Възложителя лице/а. Най-вероятно това да е поради факта, че отстраняването на участника не е поради липса на информация в тези планове.

След извършен анализ на представените като писмено доказателство по преписката Технически предложения на участника "Еврофорс Груп" ЕООД по обжалваните обособени позиции, КЗК е установила по безспорен начин, че от стр. 5 до стр. 21 от същите са представени Планове за охрана на обектите включени в двете обособени позиции, където подробно са описани организацията и начина на охраната, спецификата на охранявания обект, пропусквателния режим и средствата, с които ще се осъществява охраната, а като част от задълженията на охранителите е записано, че ще носят лична идентификационна карта със снимка и униформено облекло. От стр. 31 до стр. 34 е представена система за организиране и осъществяване на ръководство, оперативен контрол, управление и съдействие на охранителите.

Комисията за защита на конкуренцията е констатирала, че както в Плановете за охрана на обектите, така и в Системата за организиране и осъществяване на ръководство, оперативен контрол обаче липсва декларация, че дружеството разполага със служители, отговарящи на изискванията, установени в чл. 50, ал. 3 от ЗЧОД, а именно, това да са лица български граждани, не са осъждани за умишлено престъпление от общ характер, не са привлечени като обвиняеми за умишлено престъпление от общ характер, не страдат от психическо заболяване, физически клинично здрави и притежаващи професионална квалификация по професия "Охранител", придобита в институция от системата на професионалното образование и обучение. Липсва също описание на професионалната квалификация на охранителите, както и доказателства, дали отговарят на горепосочените изисквания съгласно чл. 50, ал. 3 от ЗЧОД. В Плановете за охрана на обектите също така липсва деклариране или информация, че служителите са преминали първоначално обучение по ЗЧОД и са тествани за психологическа пригодност; имат отличителен знак; при изпълнение на поръчката с действията и/или с поведението си няма да възпрепятстват по никакъв начин работата на служителите на Агенция "Митници" ТДД, както и на външните посетители, и следва да осигуряват спокойна работна обстановка; за всички появили се нередности, поява на нарушители и др., охранителите на смяна задължително да уведомяват определените с договора лица от страна на Възложителя, с оглед съгласуване на действията си - именно това са изискванията на възложителя съгласно т. 4. 3. от Техническата спецификация. Комисията за защита на конкуренцията е посочила, че следва да се има предвид, че процедурите за възлагане на обществени поръчки са формални, като задължение на участниците е при изготвяне на заявленията си за участие или офертите си да се придържат точно към обявените от възложителя условия за изпълнение на поръчката – аргумент от чл. 101, ал. 5 от ЗОП. Изискванията на документацията са одобрени от възложителя с решението за откриване на процедурата и са достояние на всички участници. Комисията за защита на конкуренцията е посочила още, че ако жалбоподателят е имал неясноти по това конкретно изискване от Техническата спецификация, същият е следвало да поиска от възложителя разяснение на основание чл. 33 от ЗОП, а видно от представените по преписката документи, това не е сторено. Комисията за защита на конкуренцията е счела, че не декларирането на гореописаните от възложителя изискания от страна на участника е основание той да бъде предложен за отстраняване от участие в процедурата съгласно разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Липсата на деклариране и описание на определени обстоятелства заложени в Техническата спецификация, е в тежест на жалбоподателя, тъй като е негова отговорност да следи и изпълнява коректно изискванията на възложителя. В този смисъл КЗК е счела, че не може да се приложи разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, доколкото формалният характер на нормата указва, че допълнително представени доказателства не могат да се използват за промяна на техническото и ценовото предложение на участника, като законодателят не прави разграничение на това дали би се променила съществено или несъществено информацията в тях. С оглед на извършените констатации, КЗК е направила извод, че оценителната комисия законосъобразно е предложила жалбоподателя за отстраняване от участие от процедурата по възлагане на обществената поръчка по обособени позиции № 1 и 2 и затова административният акт на възложителя за класиране на участниците следва да бъде оставен в сила като правилен и законосъобразен.

При този изход на преписката, на основание на чл. 217, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 143 от АПК, КЗК е оставила без уважение искането на жалбоподателя да му бъдат възстановени направените в производството разноски, а предвид неоснователността на жалбата е уважила искането на процесуалния представител на възложителя за възлагане на юрисконсултско възнаграждение и е възложила на "Еврофорс груп" ЕООД да заплати разноски в размер на 200 лева, определени съгласно чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, приета с ПМС № 4 от 6.01.2006 г., във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК.

Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение е неправилно.

От данните по делото се установява, че с Решение № 32 – 299766/17.10.2019 г. на Директора на Териториална дирекция "Дунавска" на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП е обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за осъществяване на охрана на обекти на Териториална дирекция Дунавска", открита с Решение № 32 – 216764 от 25.07.2019 година. Обществената поръчка е разделена на две обособени позиции.

Обособена позиция № 1 е с предмет: "Физическа денонощна въоръжена охрана на обекти на Териториална дирекция Дунавска в гр. Русе", с два обекта: 1. Административната сграда на Териториално управление (ТУ) на ТДД – гр. Русе, бул. "Липник" № 117 и 2. Регионален учебен център – гр. Русе, ул. "Байкал" № 6.

Обособена позиция № 2 е с предмет: "Физическа денонощна въоръжена охрана на обекти на Териториална дирекция Дунавска в гр. Лом и гр. Видин", с два обекта: 1. Административната сграда на МП "Пристанище Лом" – гр. Лом, област Монтана, ул. "Дунавска" № 44 и 2. ТИР терминал Видин – гр. Видин, Северна промишлена зона.

След провеждане на публичен жребий, за обособена позиция № 1 на първо място е класиран участника "Саламандър АСО" ООД, а за обособена позиция № 2 на първо място е класиран участника "Агенция за сигурност Скорпио" ООД, като така класираните участници са определени за изпълнители на обществената поръчка.

Със същото това решение са отстранени 7 участника (за различни обособени позиции), измежду които и "Еврофорс груп" ЕООД, който е подал жалба срещу отстраняването си, и по която жалба в Комисията за защита на конкуренцията е образувана преписка № КЗК - 893/2019 година.

Мотивите за отстраняване на този участник са изложени в Протокол № 2 на комисията на възложителя от заседание, започнало на 1.10.2019 г. и приключило на 11.10.2019 година. Мотивите, които са възприети изцяло от възложителя са дословно следните: "По отношение на съдържанието на Техническото предложение комисията констатира следните липси и несъответствия: В Техническото предложение на Участника, в "План за организиране и осъществяване на охраната на административна сграда на ТУ на ТД Дунавска – гр. Русе, бул. "Липник" № 117" и в "План за организиране и осъществяване на охраната на Регионален учебен център – гр. Русе, ул. "Байкал" № 6" липсва информация относно съответствието с изискването на Техническата спецификация, т. 4. Минимални изисквания при изпълнение на поръчката, подточка 4. 2. Изпълнителят на обществената поръчка следва да работи със служители, отговарящи на изискванията, установени в чл. 50, ал. 3 от ЗЧОД и подточка 4. 3. Служителите на Изпълнителя трябва да са преминали първоначално обучение по ЗЧОД и да са тествани за психологическа пригодност. С оглед изложеното, след запознаване с Техническото предложение, предвид на констатираните липси и несъответствия на направеното предложение, комисията достигна до извод, че същото не отговаря на изискванията на Възложителя посочени в Техническата спецификация и документацията за обществената поръчка, поради което офертата на Участника "Еврофорс Груп" ЕООД, с рег. № 32-249733/28.08.2019 г. в 13: 45 ч. по Обособена позиция № 1 не отговаря на предварително обявените условия на поръчката и се явява неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП. Във връзка с горното комисията предлага на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП Участникът "Еврофорс Груп" ЕООД, респективно представената от него оферта с рег. № 32-249733/28.08.2019 г. в 13: 45 ч. по Обособена позиция № 1 да бъде отстранена от участие в процедурата". Абсолютно същите причини са посочени и по отношение на обособена позиция № 2, а именно: "По отношение на съдържанието на Техническото предложение комисията констатира следните липси и несъответствия: В Техническото предложение на Участника, в "План за организиране и осъществяване на охраната на ТИР Терминал Видин – гр. Видин, Северна промишлена зона" и в "План за организиране и осъществяване на охраната на административна сграда на МП Пристанище Лом – гр. Лом, ул. "Дунавска" № 44" липсва информация относно съответствието с изискването на Техническата спецификация, т. 4. Минимални изисквания при изпълнение на поръчката, подточка 4. 2. Изпълнителят на обществената поръчка следва да работи със служители, отговарящи на изискванията, установени в чл. 50, ал. 3 от ЗЧОД и подточка 4. 3. Служителите на Изпълнителя трябва да са преминали първоначално обучение по ЗЧОД и да са тествани за психологическа пригодност. С оглед изложеното, след запознаване с Техническото предложение, предвид на констатираните липси и несъответствия на направеното предложение, комисията достигна до извод, че същото не отговаря на изискванията на Възложителя посочени в Техническата спецификация и документацията за обществената поръчка, поради което офертата на Участника "Еврофорс Груп" ЕООД", с рег. № 32-249733/28.08.2019 г. в 13: 45 ч. по Обособена позиция № 2 не отговаря на предварително обявените условия на поръчката и се явява неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП. Във връзка с горното комисията предлага на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП Участникът "Еврофорс Груп" ЕООД, респективно представената от него оферта с рег. № 32-249733/28.08.2019 г. в 13: 45 ч. по Обособена позиция № 2 да бъде отстранена от участие в процедурата".

Тази констатация на комисията, респ. на възложителя не се оспорва от жалбоподателя. Напротив, неговото твърдение е, че никъде в одобрената и влязла в законна сила документация за участие възложителят не е поставил конкретно изискване към участниците да декларират в приложената към техническите предложения за обособени позиции № 1 и № 2, Концепция за организация на физическата денонощна охрана, изрично съответствие с посоченото в т. 4, подточка 4. 2 и подточка 4. 3 от Техническата спецификация и още, че в самите образци на технически предложения № 3. 1. и № 3. 2. възложителят е заложил стандартни текстове, които касаят съгласието на участника с изискванията и условията на възложителя, определени в техническите спецификации и клаузите на проекта на договор.

Настоящият състав намира, че това възражение е напълно основателно поради следните съображения:

В Документацията за участие – раздел ІІ – ТЕХНИЧЕСКИ СПЕЦИФИКАЦИИ ПО ОБОСОБЕНИ ПОЗИЦИИ, в т. 3 и за двете обособени позиции (№ 1 и № 2) са посочени еднакви Технически изисквания за изпълнение на поръчката, а именно: участникът след оглед на обектите трябва да изготви План за организация на охраната, съдържащ компонентите, предвидени в Закона за частната охранителна дейност и Наредба № 8121 з-611 от 11 юни 2018 г. за условията и реда за организация и извършване на видовете частна охранителна дейност по чл. 5, ал. 1 от Закона за частната охранителна дейност и за определяне на примерна типова класификация на обектите, на които се осъществява охрана по чл. 5, ал. 1, т. 2 и 3 от Закона за частната охранителна дейност. Посочено е още, че участникът следва да предостави в свободен текст предлаганата от него Концепция за изпълнение на поръчката, отговаряща на изискванията на техническото задание. Концепцията да включва:

1. Подробен план за начина на организиране на физическата охрана и пропускателния режим в обектите на Агенция "Митници" – ТДД, прилежащите паркинги, който да отговаря на изискванията на Закона за частната охранителна дейност и Наредба № 8121 з-611 от 11 юни 2018 г. за условията и реда за организация и извършване на видовете частна охранителна дейност по чл. 5, ал. 1 от Закона за частната охранителна дейност и за определяне на примерна типова класификация на обектите, на които се осъществява охрана по чл. 5, ал. 1, т. 2 и 3 от Закона за частната охранителна дейност;

1. Общ план – инструкции за действие на охраната при възникване на извънредни и кризисни ситуации: пожар, наводнение, промишлени аварии, земетресение, нападение, заплаха от бомбени атентати, терористичен акт и др., и осъществяване на оперативна връзка с оторизираните лица от страна на Възложителя, включваща и план за усилване на физическата охрана със сили за реагиране при необходимост;

1. План за оперативно взаимодействие с МВР, както и за оперативна връзка с определено от Възложителя лице/а и

1. Изградена система за организиране и осъществяване на ръководство, оперативен контрол, управление и съдействие на охранителите.

В т. 4 на същия Раздел ІІ – ТЕХНИЧЕСКИ СПЕЦИФИКАЦИИ ПО ОБОСОБЕНИ ПОЗИЦИИ, и за двете обособени позиции (№ 1 и № 2) са посочени еднакви Минимални изисквания при изпълнение на поръчката от подточка 4. 1. до подточка 4. 6. Процесните подточки, за които е отстранен "Еврофорс груп" ЕООД са подточки 4. 2. и 4. 3, които са със следното съдържание: 4. 2. Изпълнителят на обществената поръчка следва да работи със служители, отговарящи на изискванията, установени в чл. 50, ал. 3 от ЗЧОД, а според 4. 3. Служителите на Изпълнителя трябва да: са преминали първоначално обучение по ЗЧОД и са тествани за психологическа пригодност. Останалите изисквания в тази подточка 4. 3. са неотносими, тъй като не тяхната липса е послужила за отстраняване на участника, както са неотносими и подточка 4. 1., подточка 4. 4., подточка 4. 5. и подточка 4. 6.

В Документацията за участие в раздел ІV в частта относно "Съдържание на опаковката" - т. 9. 2. б. А) са изброени необходимите документи, като в т. 5. е посочено: Техническо предложение за изпълнение на поръчката, съгласно чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП – Образец № 3 (3. 1, 3. 2), съдържащо: буква а) предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на Възложителя, в това число и Концепция за организация на физическата денонощна охрана, съдържаща: - Подробен план за начина на организиране на физическата охрана и пропускателния режим в обектите на Агенция "Митници" – ТДД, прилежащите паркинги, който да отговаря на изискванията на Закона за частната охранителна дейност и Наредба № 8121 з-611 от 11 юни 2018 г. за условията и реда за организация и извършване на видовете частна охранителна дейност по чл. 5, ал. 1 от Закона за частната охранителна дейност и за определяне на примерна типова класификация на обектите, на които се осъществява охрана по чл. 5, ал. 1, т. 2 и 3 от Закона за частната охранителна дейност; - Общ план – инструкции за действие на охраната при възникване на извънредни и кризисни ситуации: пожар, наводнение, промишлени аварии, земетресение, нападение, заплаха от бомбени атентати, терористичен акт и др., и осъществяване на оперативна връзка с оторизираните лица от страна на Възложителя, включваща и план за усилване на физическата охрана със сили за реагиране при необходимост; - План за оперативно взаимодействие с МВР, както и за оперативна връзка с определено от Възложителя лице/а; - Изградена система за организиране и осъществяване на ръководство, оперативен контрол, управление и съдействие на охранителите. В буква б) е посочена за представяне декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, когато е приложимо. В буква в) е посочено за представяне друга информация и/или документи, изискани от Възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката – Декларация за извършен оглед на мястото на изпълнение – оригинал (Образец № 5).

Възложителят е одобрил Образци на документи, като Образец № 3. 1 е ТЕХНИЧЕСКО ПРЕДЛОЖЕНИЕ по обособена позиция № 1, а Образец № 3. 2 е ТЕХНИЧЕСКО ПРЕДЛОЖЕНИЕ по обособена позиция № 2.

Видно от тези еднакви образци (с разлика само в обектите на охраната, които са четири на брой), в раздел V. е посочен следния текст: Декларирам, че ако бъда избран за изпълнител, при сключването на договора ще представя Концепция за изпълнение на поръчката, отговаряща на изискванията на техническото задание, включваща... и са посочени същите 4 на брой планове, както в Технически изисквания за изпълнение на поръчката, а именно:

1. Подробен план за начина на организиране на физическата охрана и пропускателния режим в обектите на Агенция "Митници" – ТДД, прилежащите паркинги, който да отговаря на изискванията на Закона за частната охранителна дейност и Наредба № 8121 з-611 от 11 юни 2018 г. за условията и реда за организация и извършване на видовете частна охранителна дейност по чл. 5, ал. 1 от Закона за частната охранителна дейност и за определяне на примерна типова класификация на обектите, на които се осъществява охрана по чл. 5, ал. 1, т. 2 и 3 от Закона за частната охранителна дейност;

1. Общ план – инструкции за действие на охраната при възникване на извънредни и кризисни ситуации: пожар, наводнение, промишлени аварии, земетресение, нападение, заплаха от бомбени атентати, терористичен акт и др., и осъществяване на оперативна връзка с оторизираните лица от страна на Възложителя, включваща и план за усилване на физическата охрана със сили за реагиране при необходимост;

1. План за оперативно взаимодействие с МВР, както и за оперативна връзка с определено от Възложителя лице/а и

1. Изградена система за организиране и осъществяване на ръководство, оперативен контрол, управление и съдействие на охранителите.

Като приложение към това ТЕХНИЧЕСКО ПРЕДЛОЖЕНИЕ възложителят е посочил за представяне само Декларация за извършен оглед на мястото на изпълнение – оригинал (Образец № 5).

Тъй като е налице очевидно противоречие в Документацията за участие в Техническите изисквания за изпълнение на поръчката (т. 3 и за двете обособени позиции), в т. 5 Техническото предложение и в образеца на Техническото предложение (№ 3. 1 за обособена позиция № 1 и № 3. 2 за обособена позиция № 2) по обстоятелството кога и в кой точно момент се представя Концепцията за изпълнение на поръчката, съдържаща посочените вече неколкократно Планове – при подаване на офертата или при сключването на договора, от възложителя е било поискано разяснение по реда на чл. 33 от ЗОП. В отговор на искането е дадено разяснение с рег. № 32-242610/20.08.2019 г., според което "указва на всички заинтересовани лица, че "Концепцията за организация на физическата денонощна охрана, съдържаща горепосочените в т. 1 до т. 4 документи, следва да бъде представена от всеки участник в обществената поръчка на етап подаване на офертата – към техническото предложение, така както е записано в раздел IV от документацията за участие "Указание за подготовка на документите", т. 9. 2. "Съдържание на опаковката", б. "А" "Документи, свързани с участието в процедурата", т. 5, б. "а". " В тази връзка становището на възложителя е, че всеки участник в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения вече неколкократно предмет, в своята оферта по обособени позиции № 1 и № 2, към Образците № 3. 1 и № 3. 2 на Техническо предложение, трябва да представи Концепция за изпълнение на поръчката, отговаряща на изискванията на техническото задание, включваща гореизброените документи. От становището и от горното разяснение по чл. 33 ЗОП става ясно, че Концепцията трябва да включва посочените в т. 1 до т. 4 документи, тоест изисканите според т. 3 – Технически изисквания Планове, но не и т. 4 – Минимални изисквания при изпълнение на поръчката.

Не се спори, че по принцип дадените разяснения стават неразделна част от Документацията за участие в обществената поръчка, както и че с разясненията не могат да се въвеждат промени в условията на процедурата.

И сега се поставя единствения спорен въпрос: Къде, на кое място и в кой документ следва да се посочат от участниците, в частност от "Еврофорс груп" ЕООД одобрените от възложителя в т. 4 "Минимални изисквания при изпълнение на поръчката" и по-конкретно тези, за липсата на които е отстранен: подточка 4. 2. Изпълнителят на обществената поръчка следва да работи със служители, отговарящи на изискванията, установени в чл. 50, ал. 3 от ЗЧОД и подточка 4. 3. Служителите на Изпълнителя трябва да са преминали първоначално обучение по ЗЧОД и да са тествани за психологическа пригодност. Тоест, спорът в случая е не че липсва информация, а се състои в това къде точно е посочено като изискване на възложителя, че трябва да се посочат тези данни от минималното изискване в Техническото предложение – Образец № 3. 1 и съответно Образец № 3. 2.

Както се каза по-горе, видно от протокол № 2, от доклада на комисията и от самото обжалвано решение, този участник е отстранен поради липса на информация относно съответствието с изискването на Техническата спецификация, т. 4 "Минимални изисквания при изпълнение на поръчката... ". Според отразеното в мотивите на възложителя тези изисквания трябва да са посочени от участника в "План за организиране и осъществяване на охраната.... ".

Такъв план обаче като наименование не съответства на никой от посочените 4 вида документи, включващи се в Концепцията. Първият посочен план е: "Подробен план за начина на организиране на физическата охрана и пропускателния режим в обектите на Агенция "Митници" – ТДД, прилежащите паркинги, който да отговаря на изискванията на Закона за частната охранителна дейност и Наредба № 8121 з-611 от 11 юни 2018 г. за условията и реда за организация и извършване на видовете частна охранителна дейност по чл. 5, ал. 1 от Закона за частната охранителна дейност и за определяне на примерна типова класификация на обектите, на които се осъществява охрана по чл. 5, ал. 1, т. 2 и 3 от Закона за частната охранителна дейност". А последният документ се нарича "Изградена система за организиране и осъществяване на ръководство, оперативен контрол, управление и съдействие на охранителите".

Освен това, "План за организиране и осъществяване на охраната...." не съответства по наименование и на посочения в т. 3. Технически изисквания за изпълнение на поръчката (Раздел ІІ) – "План за организация на охраната".

Отделно от това, План с такова наименование – "План за организиране и осъществяване на охраната....", какъвто комисията, респ. възложителят е посочил, не е представян от участника "Еврофорс груп" ЕООД. Видно от офертата на дружеството, първият представен план е "ПЛАН ЗА ОХРАНА". Представени са още: ПЛАН – ИНСТРУКЦИИ ЗА ДЕЙСТВИЕ НА ОХРАНАТА ПРИ ВЪЗНИКВАНЕ НА ИЗВЪНРЕДНИ И КРИЗИСНИ СИТУАЦИИ; ПЛАН ЗА УСИЛВАНЕ НА ФИЗИЧЕСКАТА ОХРАНА СЪС СИЛИ НА РЕАГИРАНЕ ПРИ НЕОБХОДИМОСТ; ПЛАН ЗА ОПЕРАТИВНО ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ С МВР, КАКТО И ЗА ОПЕРАТИВНА ВРЪЗКА С ОПРЕДЕЛЕНО ОТ ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ ЛИЦЕ/А и СИСТЕМА ЗА ОРГАНИЗИРАНЕ И ОСЪЩЕСТВЯВАНЕ НА РЪКОВОДСТВО, ОПЕРАТИВЕН КОНТРОЛ, УПРАВЛЕНИЕ И СЪДЕЙСТВИЕ НА ОХРАНИТЕЛИТЕ. Представени са и две декларации: – едната е, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, които са в сила в страната или държавата, където трябва да се предоставят услугите, и които са приложими към предоставяните услуги – изискване на буква б) от т. 5. Техническо предложение (Раздел ІV, т. 9. 2. А)), а другата декларация е за извършен оглед на обектите - изискване в буква в) от т. 5. Техническо предложение (Раздел ІV, т. 9. 2. А)) - Приложение № 5.

Комисията за защита на конкуренцията е счела, че не декларирането на изискванията по подточка 4. 2. и подточка 4. 3. от страна на участника е основание той да бъде предложен за отстраняване от участие в процедурата съгласно разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, но не става ясно от къде следва този извод, след като нито в образеца на Техническото предложение, нито в плановете към Концепцията трябва да има информация за охранителите – съответствие с подточка 4. 2. и подточка 4. 3. от т. 4 на Раздел ІІ от Документацията за участие.

За да не се допуска формално отстраняване на участник в тази действително формална процедура по възлагане на обществените поръчки, трябва възложителят в документацията за участие да конкретизира условията и изискванията еднозначно и да са ясно разписани, за да не се разчита само на искания за разяснения и респективно даване на такива, които впоследствие да стават част от неясната документация.

С оглед всичко изложено, оплакванията в касационната жалба се явяват основателни, защото участникът незаконосъобразно е бил отстранен. Обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде отменено и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК да се постанови друго решение, с което да се отмени решението на възложителя и преписката да се върне за ново разглеждане от последното законосъобразно действие – разглеждане на техническото предложение на отстранения участник "Еврофорс груп" ЕООД, гр. София.

При този изход на делото, на касационния жалбоподател се дължат поисканите своевременно разноски, които видно и от представения списък на разноски по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) са за заплатената държавна такса в размер на 850 лева и адвокатско възнаграждение съгласно договора за правна защита и съдействие – 500 лева платени в брой. От процесуалния представител на възложителя е направено възражение за прекомерност, което е с правно основание чл. 78, ал. 5 от ГПК, но то не е основателно предвид действителната правна и фактическа сложност - две обособени позиции с четири обекта за охрана - предмет на обществената поръчка и обемистата документация. Дължат се и направените разноски в производството пред КЗК, които възлизат на 1850 лева, от които 850 лева внесена държавна такса и 1000 лева заплатено адвокатско възнаграждение. По същите съображения направеното възражение за прекомерност е неоснователно.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,