Решение № 9700 от 14.10.2025 г. на ВАС по адм. д. № 6087/2025 г.

Производството е реда на по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Програмния оператор (ПО) по Програма "Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност" (ПВЕЕЕЕС/Програмата) на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 г. (ФМЕИП) срещу Решение 555 от 09.04.2025 г. по адм. дело 36/2025 г. на Административен съд Ямбол. С обжалваното решение съдът е отменил Решение Е-РД-16-2821 от 23.12.2024 г. на ръководителя на ПО по ПВЕЕЕЕС, с което на Община Ямбол е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор 83 от 03.10.2022 г. с Техно Строй България ООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а и чл. 63, ал. 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), както и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 63, ал. 4 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата - загл. изм. ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.). Касационният жалбоподател ръководителят на ПО по ПВЕЕЕЕС на ФМЕИП, счита обжалваното решение за неправилно - постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробни доводи в полза на защитната си теза и счита, че от страна на първоинстанционния съд неправилно е прието, че от Община Ямбол не са осъществени посочените в акта нарушения. Сочи, че тезата на първоинстанционния съд, не съответства на действителното съдържание на документацията за участие в проведената от възложителя процедура за избор на изпълнител, като именно въз основа на неправилно установената фактическа обстановка по делото, съдът е достигнал до неправилни констатации и правни изводи. Анализирайки задълбочено поставените от възложителя изисквания към участниците за придобит специфичен опит, касаторът сочи, че несъмнено със същите се ограничава участието на потенциално заинтересованите лица, доколкото последните могат да докажат изискеумия притежаван опит придобит единствено на територията на Република България. Сочи, че противно на приетото от съда, никъде в решението за определяне на финансова корекция, не се съдържат фактически констатации в които се сочи, негативен икономически ефект, така както е прието от последния, доколкото процесната нередност е осъществена в начален етап на проведената процедура за възлагане на обществената поръчка, още с одобряване на обявлението за същата и с утвърждаване на документацията за участие. Касаторът счита, за неправилни и изводите на първоинстанционния съд, че по отношение на осъществените от Общината нарушения е приложима Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата - загл. изм. ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.), с приложими разпоредби на същата, действали преди влизането в сила на Постановление 248 на Министерски съвет от 05.07.2024 г. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление 57 на Министерския съвет от 2017 г. (обн., ДВ, бр. 27 от 2017 г.; изм. и доп., бр. 68 от 2017 г., бр. 67 от 2019 г., бр. 19 от 2020 г. и бр. 102 от 2022 г.) (ПМС 248 от 05.07.2024 г.) и твърди, че доколкото производството по определяне на финансова корекция е започнало въз основа на повторна проверка инициирана след 12.07.2024 г., то несъмнено относимият приложим нормативен акт, по който са субсумирани двете нередности и е определена процесната финансова корекция е именно Наредбата след 12.07.2024 г. когато са влезли в сила актуалните изменения на същата. Прави искане решението да бъде отменено, алтернативно, делото да бъде върнато за разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Ответникът по касационната жалба Община Ямбол, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна следното: Между Министерството на енергетиката, в качеството му на Програмен оператор по Програма "Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност" 2014-2021 г., финансирана от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство, от една страна и Община Ямбол, от друга страна, на основание чл. 7.6 от Регламента за изпълнение на ФМЕИП и Решение Е-РД-16-68 от 04.02.2022 г. на ръководителя на ПО на Програмата относно проектно предложение с вх. номер ИСУН BGENERGY-1.002-0002 на 10.03.2022 г., е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. BGENERGY-1.002-0002-C01, с наименование на проекта Изграждане на нова инсталация за използване на геотермална енергия за отопление и охлаждане в сградите на Детска градина Слънце, град Ямбол. Предоставената безвъзмездна финансова помощ по проекта е в размер на 734 000, 00 лева. На 06.07.2022 г., с Решение F249898, кметът на Община Ямбол обявява публично състезание за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи на обект Изграждане на нова инсталация за използване на геотермална енергия за отопление и охлаждане в сградите на Детска градина Слънце, град Ямбол. На 03.10.2022 г. между Община Ямбол и Техно Строй България ООД е сключен Договор 83, с предмет Изграждане на нова инсталация за използване на геотермална енергия за отопление и охлаждане в сградите на ЦДГ Слънце, град Ямбол, на стойност 672 000, 00 лв. без ДДС, съответно 806 400, 00 лв. с ДДС. На 03.10.2024 г. ръководителят на ПО на Програмата е уведомил Общината за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На 17.10.2024 г. Община Ямбол представя възражение. На 23.12.2024 г., с Решение Е-РД-16-2821, ръководителят на ПО по ПВЕЕЕЕС, определя на Община Ямбол финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор 83 от 03.10.2022 г. с Техно Строй България ООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а и чл. 63, ал. 4 ЗОП, както и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 63, ал. 4 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е представена Заповед Е-РД-16-230 от 18.04.2024 г. на министъра на енергетиката, с която на издателя на оспорения акт са възложени функциите на ръководител на Програмния оператор по ПВЕЕЕЕС. Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд приема от правна страна, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. По отношение на първото твърдяно за осъществено от Община Ямбол нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а и чл. 63, ал. 4 ЗОП, първоинстанционният съд приема за неправилни констатациите на административния орган, че с поставеното изискване към участниците за представяне опит и направеното пояснение какво последните следва да разбират под сходно строителство, ограничава участието на чуждестранни участници, доколкото същите не биха могли да докажат сходно строителство, извършено извън рамките на Република България. Съдът обосновава подробни изводи, че направеното от възложителя препращане към разпоредбите на Закона за устройство на територията (ЗУТ), където са дадени определения за вида строежи и изискванията към него, дава единствено уточнение за съответните понятия, включени в определението сходно строителство, като същите нито очертават или ограничават мястото на стопанска дейност на потенциалните участници, нито обектите, чието изпълнение би доказало изискуемия опит на участниците. Според съда и противно на доводите на административния орган, възложителят не е поставил изискване потенциалните участници да са придобили опит по ЗУТ, а само е дефинирал вида строителството чрез цитиране на съответните норми на закона. Първоинстанционният съд приема, че никъде в цялостната документация по процесната обществена поръчка, от страна на възложителя не е предвидено изискване обектите да са изпълнени на територията на страната, от което да следва автоматично, че е дадено предимство на местните участници, следователно не е дадена възможност на чуждестранните лица да докажат, че притежават сходен опит при изпълнението на сходно строителство в друга държава членка на Европейския съюз или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Счита, че поставеното изискване не е ограничително, доколкото в процедурата на процесната обществена поръчка са подадени три оферти, като от възложителя е избрана и най-изгодната от тях. И по отношение на второто твърдяно от УО нарушение, съдът счита констатациите на последния за неправилни и изведени извън общия смисъл на документацията на процесната поръчка. Аналогично на първото нарушение съдът приема, че погрешно е възприето от органа становището, че е налице невъзможност за доказване на изискуемия опит с опит на еквивалентни строителни обекти извън страната, респ. че възложителят е ограничил изискуемия натрупан опит от членовете на екипа, в това число за всички притежавания от тях професионален такъв, а за техническия ръководител и специфичен такъв, до обекти от националната категоризация, без изрично да е предоставил възможност опитът да може да бъде доказан с извършване на съответстващите на професионалната квалификация дейности на еквивалентни обекти извън страната. Обосновава изводи, че противно на констатациите на УО, от страна на възложителя не е поставен критерий за подбор който необосновано да ограничава участието на чуждестранните участници в процедурата, следователно от възложителя не е осъществено твърдяното в акта нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 63, ал. 4 ЗОП, което прави и ненужно обсъждането дали същото правилно е квалифицирано като нередност. Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Решението е правилно. Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а и чл. 63, ал. 4 ЗОП: Административният орган приема, че поставеното от възложителя изискване към участниците, същите да притежават изискуемия опит идентичен или сходен на предмета на поръчката, необосновано ограничава чуждестранните участници, тъй като условието е ограничително по национален признак доколкото участникът следва да е изпълнил нов строеж, основен ремонт или реконструкция на обекта на съответната категория (четвърта или по-висока), които обекти за да бъдат годни да докажат изискуемия опит от възложителя, следва да съответстват на националните нормативни изисквания, а именно на §5, т. 38, т. 40, т. 42 и т. 44 от ЗУТ. Според УО възползвайки се от възможността предвидена му по закон чл. 63, ал.1, т. 1, б. а ЗОП, възложителят е нарушил принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, тъй като е поставил ограничително и дискриминационно изискване към потенциалните участници чрез препращане към изискванията на национален нормативен акт, без да предвиди възможност за признаване на опит натрупан на сходни обекти извън страната. Тези изводи са неправилни. В Раздел II Изисквания към участниците от Указания за подготовка на офертите, в подт. 6.3. Изисквания за технически и професионални способности, възложителят е поставил следните изисквания: Участникът, през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата, следва да е изпълнил поне 1 (едно) строителство идентично или сходно с това на настоящата обществена поръчка. Под сходно строителство следва да се разбират СМР за реконструкция и/или ново строителство по смисъла на § 5, т. 38, т. 40, т. 42 и т. 44 ДР ЗУТ за изграждане, основен ремонт, реконструкция на минимум един обект от първа група, четвърта категория или по-висока, включващ задължително изпълнение на дейности по изграждане и/или реконструкция на отоплителна и вентилационна или охлаждаща инсталация в сграда за обществено обслужване. Видно от съдържанието на поставеното изискването за опит и както правилно сочи първоинстанционният съд, същото не представлява ограничителен критерий за подбор спрямо чуждестранните участници, доколкото противно на изводите на УО направеното разяснение и препратка към Закона за устройство на територията, не обвързва участниците, придобитият от тях опит да бъде единствено от дейности осъществени на територията на страната, а само очертава вида строителство чрез посочване на съответните норми от ЗУТ. Фактът, че възложителят е направил обяснение какво следва да разбират участниците под сходно строителство, чието приложно поле е очертано в национален нормативен акт, по никакъв начин не следва да се тълкува, че чуждестранните участници не могат да докажат опит, придобит в държавата, в която осъществяват своята дейност или в друга държава членка на Европейския съюз или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство и следователно да участват в процесната обществена поръчка. Правилно е прието от първоинстанционния съд, че никъде в цялостната документация на процесната обществена поръчка, няма изрично предвидено изискване обектите да са изпълнени на територията на Република България, от което да се обоснове извод, че участието в процедурата на чуждестранни участници е ограничено и по отношение на същите са налице дискриминационни изисквания. По изложените съображения, правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на осъществено от Община Ямбол нарушение на чл. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а и чл. 63, ал. 4 ЗОП. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 63, ал. 4 ЗОП: Аналогично на констатациите за първото нарушение и по отношение на второто, административният орган приема, че поставеното от възложителя изискване за притежаване на професионален опит, а при техническия ръководител и на специфичен опит, е ограничително, тъй като е налице невъзможност за доказването му с опит на еквивалентни строителни обекти извън страната. Според УО, идентифицирането на строителните обекти в документацията на процесната обществена поръчка единствено до категориите строежи от националната правна рамка, необосновано ограничава потенциалните участници, чиито експерти са натрупали своя професионален и специфичен опит на обекти извън страната, тъй като заинтересованите икономически оператори не биха могли да докажат пред възложителя, че разполагат с персонал, който отговаря на поставените от възложителя изисквания за изпълнение на поръчката. В допълнение административният орган сочи, че в документацията на процесната обществена поръчка е следвало да бъде посочено, че изискуемият опит може да бъде придобит и на обект в чужбина, с категория еквивалентна на посочената по ЗУТ, но като не направил това, възложителят е ограничил конкуренцията, чрез поставяне на изискване което необосновано ограничава участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката чуждестранни участници, с което е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Тези изводи също са неправилни. Отново в Раздел II Изисквания към участниците от Указанията за подготовка на офертите, в подт. 6.3.2, възложителят е поставил изискване, участникът да има на разположение персонал с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, както следва: Експерт по Част Електро Професионална квалификация: електроинженер или аналогична (в случай, че образованието е придобито в друга държава). Да има професионален опит (по специалността) в проектирането и/или упражняване на строителен надзор и/или строителството, като Експерт по Част Електро на минимум 1 обект от първа група, четвърта категория или по-висока. Експерт по Част ОВК Професионална квалификация: инженер, специалност Топлотехника или Топлотехника и хладилна техника, или Отоплителна, вентилационна и климатична техника, или Отоплителна, вентилационна, климатична и газова техника, или Топлотехника и промишлена топлоенергетика, или Топлинна и масообменна техника, или Енергийна техника и технологии или Топлинни и хладилни технологии и системи или Промишлена топлотехника или аналогична специалност или еквивалентна специалност, в случай, че е придобита в чужбина. Да има професионален опит (по специалността) в проектирането и/или упражняване на строителен надзор и/или строителството, като Експерт по Част ОВК на минимум 1 обект от първа група (високо строителство), четвърта категория или по-висока. Технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ с професионална квалификация строителен техник или строителен инженер или архитект или еквивалентна квалификация, в случай, че е придобита в чужбина. Да притежава професионален опит от минимум 3 години като технически ръководител и специфичен опит като технически ръководител на минимум 1 обект от първа група (високо строителство), четвърта категория или по-висока. Експерт по ЗБУТ притежаващ удостоверение/сертификат за преминато обучение по Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд. Отговорник по контрола на качеството притежаващ удостоверение/сертификат за преминато обучение по контрол на качеството при изпълнение на СМР или еквивалент, ако квалификацията е придобита в чужбина. Да притежава специфичен опит като отговорник по качеството при изпълнение на минимум 1 обект от първа група (високо строителство). Видно от съдържанието на поставеното изискване за опит по отношение на необходимите лица в екипа на участника, и тук противно на доводите на касатора, не е налице ограничаване на потенциално заинтересованите чуждестранни участници, доколкото никъде от възложителя не е направено уточнение, че придобития от експертите професионален опит, а за техническия ръководител и специфичен такъв, следва да бъде осъществен на обекти, находящи се на територията на страната. Констатациите на УО се базират на изолирано тълкуване на определени текстове от цялостната документация по процесната обществена поръчка, доколкото, както вече беше посочено и за предходното нарушение, посочването на разпоредби на ЗУТ и по конкретно за това нарушение на видовете категории строежи по които следва да е придобит професионалния и специфичен опит на лицата от екипа, не обвързва по никакъв начин участниците да притежават опит придобит единствено от обекти в страната. Подобно тълкуване би било нелогично и действително ограничително, но в настоящия случай, посочването на определените категории строежи и препратката направена към ЗУТ, представлява едно пояснение от възложителя, относно категориите строеж в страната, на които притежаваният опит следва да се приравнява, ако същият е придобит в друга държава. Както правилно приема и първоинстанционният съд в полза на чуждестранните участници, именно възложителят е посочил, че притежаваната от всички експерти част от персонала, с който следва да разполага участникът, специалност за определената длъжност и професионална квалификация може да бъде по сходна аналогична или еквивалентна специалност, ако е придобита в чужбина, с което несъмнено се осигурява равна възможност за участие в процедурата на всички заинтересовани лица. Не на последно следва да се посочи, че липсата на изрични пояснения, в поставените от възложителя изисквания за придобит опит от участниците, не следва да се тълкуват стеснително, доколкото непосочването, че опита може да бъде придобит и извън страната, не означава, че е ограничена възможността за участие на потенциалните заинтересовани чуждестранни участници, както неправилно приема касаторът. По изложените съображения, бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 63, ал. 4 ЗОП. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция. Видно от изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. Разноски от ответната страна не са претендирани с оглед на което и такива не следва да бъдат присъждани. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд