Решение № 11458 от 2.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7077/2017 г.

Решение № 11458 от 2.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7077/2017 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по две касационни жалби, подадени от Столична община чрез заместник-кмета Й. В. Х. и от "Е. С. 2016" ЕООД със седалище в град С. против решение № 453 от 27.04.2017 г. по преписка № КЗК-293/294/295/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № СОА 17-РД 93-42 от 6.03.2017 г. на заместник-кмета на Столична община; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане на техническите предложения на участниците и са възложени в тежест на общината направените разноски от жалбоподателите. Правят се възражения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационните жалби. Ответната страна "Панов" ЕООД изразява становище за неоснователност на касационните жалби. Ответните страни "Солид груп" ЕООД и "К. С." ЕООД не вземат отношение по касационните жалби. Такова не взема и заинтересованата страна "М. и гранит дизайн" ЕООД. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационните жалби. Мотивира се с обоснованост на становището на конкурсната комисия, че представените мостри от "Панов", "Солид груп" и "К. С." не съответстват на изискванията на възложителя за цвят. Вписаните в сертификатите цвят и вид на повърхностната обработка не са в резултат на извършени изследвания, а са по информация и желание на възложителя на конкретното изследване. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество са основателни. Производството пред КЗК е образувано по три жалби, подадени от едноличните търговски дружества "Панов", "Солид груп" и "К. С." против решение № СОА 17-РД 93-42 от 6.03.2017 г. на заместник-кмета на Столична община в частите му по раздел III, т. 2, 4 и 7, в които на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП всяко едно от тях е отстранено от участие в процедурата. Възраженията на жалбоподателите са, че представените мостри отговорят на предварително поставените условия, поради което е следвало да бъдат допуснати до отваряне на ценовите предложения и класиране. Едновременно с това се възразява цялостно за несъответствие на класираните на първо и второ място участници с изискванията на възложителя за подбора и за техническите предложения, както и с липса на професионална компетентност на конкурсната комисия. КЗК е събрала възлагателната преписка, съдържаща наред с документите от офертите на страните по спора и мостри на предлаганите от всеки един от тях два вида гранитни плочи. Изложила е приетите за установени факти и въз основа на тях е направила правните си изводи за съответствие на назначената конкурсна комисия с изискванията на закона и правилника за прилагането му. Приела е още, че класираните на първите две места участници напълно съответстват на поставените изисквания по подбора и на изискванията към техническите им предложения. На следващо място е анализирала доводите на всеки жалбоподател за незаконосъобразност на отстраняването му. Позовала се е на отразеното описание на плочите в представените от участниците протоколи за изпитване, издадени от Университетска строителна изпитвателна лаборатория към Университета по архитектура, строителство и геодезия, което противоречи на мотивите в протокол № 2 на комисията, повторени в изготвения от нея доклад до възложителя и пресъздадени, като основание за отстраняване в акта му по чл. 107 и 109 ЗОП. Само по тези съображения е счела за незаконосъобразно отстраняването на "Солид груп" и "Кар строй", налагащо отмяна на решението на възложителя. Същите съображения е изложила и по отношение на "Панов". Към тях КЗК е добавила и своите възприятия от проведения оглед и сравнение на предложените мостри на плочите с размери 60/60/4 см от този оферент и от дружеството, класирано на първо място. Счела е, че макар те да са близки по цвят и оттенък, "Е. С. 2016" е допуснат до класиране и определен за изпълнител, а "Панов" е отстранен от участие. Това е квалифицирано от органа по преразглеждане, като нарушение на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Посочено е още, че мострата на "Панов" е със сив цвят и синкав оттенък и като такава отговаря на заложените в документацията цветови изисквания. По тези съображения КЗК е отменила решението на възложителя за отстраняване и на това дружество и е върнала преписката на етапа на разглеждане на техническите предложения при изпълнение за дадените задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Решението е подписано с особено мнение от двама от членовете на КЗК, които при огледа на представените към преписката мостри са приели за напълно обосновани изводите на конкурсната комисия относно цветовото несъответствие на мострите на големите плочи, представени от "Панов" и малките плочи, представени от "Солид груп" и "Кар строй" с условията на възложителя и цветните текстури за онагледяване, част от техническата спецификация. Така постановеното решение е неправилно. Неправилността му се дължи на първо място на погрешния анализ, довел до грешни изводи за съдържанието на представените от участниците протоколи за изпитване. Неразделна част от утвърдената документация са техническите спецификации по раздел пети от нея, уреждащи минималните технически параметри, на които трябва да отговорят предложенията на участниците при доставката на плочи от гранит и други гранитни елементи за настилки в обекти от зелената система на Столична община. Техническите параметри на предложените плочи трябва да съответстват на техническите спецификации, съгласно приложение № 1 и на КСС, съгласно приложение № 2 от конкурсната документация. Самото приложение № 1 съдържа няколко групи изисквания към основния материал за изпълнение на каменната настилка: Първата е озаглавена "Общи забележки" /шест на брой/, сред които попада и условието за използване само на материали със сертификати и протоколи от изпитване на материала в рамките на последните две години, издадени от международно сертифицирана лаборатория. Втората група изисквания са относно цвета на всеки от двата вида плочи. Големите плочи трябва да са сиви - средно графитено сиво (нито със светло, нито тъмно) със синкав оттенък. По-малките плочи трябва да са светъл гранит - много светло сиво с жълтеникав или бежов оттенък. Показани са и две цветни текстури за онагледяване. Същите не могат да се установят от материалите по преписката (в това число и от таблицата със снимки, съставляваща т. 8 от приетите за установени факти в решението на КЗК), тъй като са черно-бели. Цветът на текстурите бе проверен и установен от съда на сайта на общината, касаещ конкретната възлагателна процедура - negometrixs. com, където те са представени в цветен вид. Третата група изисквания в техническата спецификация са относно физико-механичните характеристики на плочите. Видът им трябва да е гранит; повърхностната обработка - песъкоструен; дебелината - 4 см; коефициента на абсорбция - мак. 0.38%; якостта на натиск - мин. 1400 кг/кв. см и якостта на огъване - мин. 100 кг/кв. см. Включено е изискване всяка оферта да бъде придружена с мостра 60/60/4 см. в цвят гранит и мостра 35/60/4 см в цвят светъл гранит, песъкоструени с фасетирани ръбове с фасета с катет 0.2 см. Следва описание на количествата и квадратурите, за които са предназначени. Отделно в раздел VI "Изисквания към изпълнението на поръчката" - т. 21 от конкурсната документация също са отразени физико-механичните свойства но начин, напълно съвпадащ с информацията в Техническата спецификация, Приложение № 1 към документацията. Специално в т. 21.3 е формулирано изискването, характеристиките, залегнали в предходната точка да се доказват с представяне на мостри, придружени със сертификати от изпитване на материала, издадени от международно сертифицирана лаборатория. Анализът на правилата в документацията ясно показва, че преценката за съответствие на цвета на мострите е изцяло извън обхвата на изпитването, за което следва да се представи протокол. Това е напълно логично, доколкото държавните стандарти, описани в графа три от представените протоколи включват физико-химически елементи на изпитваните продукти, а не цветови такива. Участниците са представили протоколи за изпитване, издадени от Университетска строителна изпитвателна лаборатория към УАСГ, за която безспорно е установено, че е международно лицензирана. Протоколите са в бланков табличен вид с еднакви елементи на съдържанието: Наименование на продукта - тип, марка, вид и др.; Заявител на изпитването - наименование и адрес на заявителя, заявка за изпитване; Метод на изпитване - наименование и номер на стандартите; Начин на вземане на пробата; Дата на получаване на пробата; Количество на изпитваните проби - количество на пробите и тяхната маса; Дата на извършване на изпитването. След това са описани самите резултати при изследванията. В графа три от протоколите са вписани трите държавни стандарта относно определяне на едноосовата якост на натиск; якостта на огъване при постоянно натоварване и определяне на абсорбцията на вода при атмосферно налягане. Резултатити при изследването именно на тези три елемента са представени в същинската част на протоколите. Така описаното им съдържание ясно и при това житейски напълно логично изключва от обхвата на изпитване цвета и повърхностната обработка на представените прочи от съответните възложители. КЗК не е анализирала съдържанието на протоколите, съпътстващи офертите на страните по спора. Вместо това напълно механично и приемайки безрезервно за доказани позоваванията от страна на жалбоподателите на вписаното в графа първа, се е позовала на вписания цвят и начин на обработка на повърхностите в колона втора от тях, приемайки изцяло необосновано, че това са изводи, направени от самата изпитваща лаборатория. Това й е дало основание да направи три неправилни извода. Първият е, че представените от "Панов" големи плочи са от сив гранит, което опровергава изводите на конкурсната комисия за несъответствие с изискуемия цвят. Вторият е, че Солид груп е представил големите плочи с песъкоструйна обработка на повърхността, а не както е приела комисията с обработка, тип "бичена". А представените от него малки плочи са от светъл гранит със светъл оттенък, вместо приетото от комисията, че цветът им е бял с червено керемидени кристали жълт оттенък, които не отговарят на изискването за цвят. Третият е, че "Кар строй" съгласно вписването в протокола за изпитване е представил мостра с размери 35/60/4 см, представляваща плоча с песъкоструена повърхност от светъл гранит с жълт оттенък, опровергаваща извода на конкурсната комисия, че повърхностната обработка е тип "бучарда", а цветът е бял, кремав с керемидено червени малки петна. Погрешното възприемане от страна на КЗК на съдържанието на протоколите за изпитване се установява и от представеното от Столичната община писмено доказателство в касационното производство - писмен отговор от ръководителя на сертифицираната лаборатория на запитване от страна на общината. С писмо от 8.06.2017 г. тя е поставила два въпроса: първият е дали цветът и видът на обработка на повърхността, вписани в графа първа от протоколите са установени от лабораторията след извършен анализ или по този начин са посочени от възложителя, предоставил пробите при заявяване на изпитването? Вторият е в протоколите, съдържащи се в офертите на тримата жалбоподатели / точно конкретизирани по номер и дата на издаване/ лабораторията дали е извършвала изследване на цвят и вид на повърхност на представените за проби гранитни плочи и ако е извършвала подобен анализ, къде са обективирани резултатите от него? Полученият отговор от 9.06.2017 г. е ясен и еднозначен. Информацията за вида обработка на повърхността на плочите и за цвета им е записана в протоколите по желания и заявен от възложителите начин. Изпитванията, които са извършени са за определяне на якост на натиск, якост на огъване и абсорбция на вода при атмосферно налягане. А наличните резултати са отразени в тях. На втория въпрос е отговорено, че скалните материали могат да променят своя видим цвят в зависимост от начина на обработка, влажност, осветеност и други фактори. Това е причината за липса на общоприет метод за оценката им и тези характеристики не са изпитвани в лабораторията. Съдържанието на изпитвателните протоколи и допълнителното пояснение към тях от страна на ръководителя на сертифицираната лаборатория показват, че като е възприела заявената от самите жалбоподатели-възложители на изпитването информация за вида на обработката на плочите и техния цвят, КЗК необосновано и механично е отхвърлила наблюденията и изводите на конкурсната комисия, залегнали в решението на възложителя за отстраняване на тримата участника. Помощният орган е извършил собствена преценка за съответствието на представените мостри с описаните цветове в документацията, нагледно илюстрирани с цветните текстури за онагледяване в Техническата спецификация по Приложение № 1. Направените в резултат на наблюдението изводи за цветово несъответствие на мострите, представени от тримата жалбоподатели са обосновани. Представените от "Кар строй" и от "Солид груп" мостри 35/60/4 см не са светло сиви с жълтеникав или бежов оттенък, а са почти бели, кремави с червеникави малки петна. Така констатираното несъответствие в изискуемия цвят е водел на самостоятелно основание до отстраняване на офертите. Поради това начинът на обработката /който принципно би следвало да се установи с помощта на техническа експертиза/ не влияе върху крайния резултат по спора. Необоснован е и изводът на комисията, че при извършения от нея оглед на мострите, представени от "Евро строй 2016" и "Панов" е констатирана незначителна разлика. При това положение определянето на първия от тях за изпълнител и отстраняването на втория е квалифицирано от КЗК, като нарушение на принципа на равнопоставеност. Преценката за съответствие с предварително поставените изисквания принадлежи на конкурсната комисия. Тя е направила дължимия оглед на мострите за съответствие с изискуемия по документацията, утвърдена от възложителя цвят, а не сравнявайки ги с мострите, предложени от други участници и е обективирала наблюденията и констатациите си в протокол № 2. При огледа на мострата от голямата плоча, представена от "Панов" (участник № 4), е констатирала, че цветът й е светло сив, без синкав оттенък, което не отговаря на изискването на средно сиво със синкав оттенък. По отношение мострата, представена от "Евро строй 2016" (участник № 10) е констатирано, че плочата е средно графитено сиво със синкав оттенък. Тези констатации са залегнали в предложението участник № 4 да бъде отстранен в хипотезата на чл. 107, т. 2, б."а" от закона, а участник № 10 да бъде допуснат до отваряне на ценовото предложение. Не е спорно, че и двете мостри са с изискуемата пясъкоструйна обработка на повърхността. Изводите на конкурсната комисия са обосновани, доколкото при извършения оглед от съдебния състав на мострите, приложени по преписката, като част от нея, се установи, че представената от "Панов" мостра на гранитна плоча с размери 60/60/4 см няма синкав оттенък. Извършеното сравнение между мостри на отделни участници, вместо между всяка една от тях и текстовото описание и цветната текстура за онагледяване е втората причина за достигане до погрешни изводи за незаконосъобразността на действията на конкурсната комисия, възприети и залегнали в крайния акт на възложителя. Решението на КЗК е неправилно и следва да се отмени, а жалбите на тримата отстранени участника, като неоснователни, подлежат на отхвърляне. Процесуалните представители на касационните жалбоподатели са изразили претенция за заплащане на разноските за адвокатско възнаграждение и държавна такса /по отношение на търговското дружество/, както в производството пред КЗК, така и в съдебното производство. Първият касационен жалбоподател е представил и списък с разноските пред двете инстанции. При проверка на данните по делото се установи, че подобна претенция е направена в заседанието на КЗК, като са представени доказателства за заплащането на адвокатското възнаграждение. Такова е доказано в размер на 1000 лева пред комисията и 2000 лева пред съда. Изплатените суми напълно съответстват на сложността на правния спор, поради което възражението в писменото становище на ответника по касационната жалба "Панов" ЕООД за прекомерност е неоснователно. С оглед изхода на делото и поисканите и доказани разноски от касационните жалбоподатели, тримата ответници по касационните жалби следва да заплатят на "Евро строй 16" сумата 3850 лева, от които 1000 лева - адвокатско възнаграждение пред КЗК, 850 лева държавна такса пред ВАС и 2000 лева адвокатско възнаграждение пред съда. На възложителя следва да заплатят по 200 лева - юрисконсултско възнаграждение пред КЗК и съда или общо 400 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение