Решение № 9925 от 12.10.2026 г. на ВАС по адм. д. № 5988/2026 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014– 2020 г. (ОПРР), чрез главен юрисконсулт Велинова, срещу решение № 9115/06.03.2026 година на Административен съд - София – град по адм. д. № 1021/2026 година, в частта с която съдът е отменил по жалба на Столична община негово решение № РД-02-14-884/14.06.2024 година за определената на общината финансова корекция за горницата над 5% върху допустимите разходи по Договор № РВЕ23-ДГ55-5/17.08.2023 г. и Договор № РВЕ23-ДГ55-6/17.08.2023 г., сключени с изпълнител “Д4 Къмпани” ЕООД. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Сочи, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че органът не е доказал твърдените нарушения по т. 2.3, т.2.4.2, т. 2.5.2 и по т. 2.5.3 от решението за определяне на финансова корекция. По отношение на нарушението описано в т. 2.3 твърди, че начинът за определяне на оценката по показател ТП не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта. Според касатора прилагането на одобрената методика предполага субективизъм от страна на комисията и създава предпоставки за неравно третиране. На следващо място първоинстанционният съд направил погрешен извод за липса на нарушение на чл. 107, т. 1 във вр.с чл. 2, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). По отношение на установеното нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2, чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, във вр. с чл. 121, ал. 1, ал. 2 ЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 ЗОП твърди, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че нередността се отнася до действията на възложителя по поддържане на досието на обществената поръчка, а не до задължението му сключи договор при спазване на условието за представяне на документите по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. Обосновава, че при сключване на договора по двете обособени позиции не е представено удостоверение от Агенция по вписванията, че избраният изпълнител, както и посочените от него подизпълнители не са обявени в несъстоятелност или не са в производство по несъстоятелност, или не са в процедура по ликвидация, или не са сключили извънсъдебно споразумение с кредиторите си по смисъла на чл. 740 от Търговския закон (ТЗ) или не са преустановили дейността си, като не са налице данни възложителят да е извършил служебна проверка, поради което за избрания изпълнител и неговия подизпълнител не е удостоверено съответствие с изискванията за лично състояние по чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗОП. Касационният жалбоподател посочва, че нередността се обосновава с обективно нарушение на материален закон, като чрез липсата на одитна пътека е засегнат принципът за равно третиране и са създадени предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти, което води до вреда на националния или бюджета на ЕС. По подробни съображения в касационната жалба прави искане за отмяна на съдебно решение в обжалваната му част и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на Столична община срещу решение № РД-02-14-884/14.06.2024 година на ръководителя на Управляващия орган на ОПРР по т. 2.3, т.2.4.2, т. 2.5.2 и по т. 2.5.3. Претендира разноски за две съдебни инстанции по приложен списък и прави възражение за прекомерност на исканите от ответната страна такива.

Ответникът, Столична община, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник Халимова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Релевира възражения за неправилност на съдебния акт, в частта в която съдът е отхвърлил жалбата на СО по съображения в писмени бележки. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на исканите от касатора разноски.

Върховна касационна прокуратура чрез прокурор Найденов изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014– 2020 г. (ОПРР), съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд - София - град е образувано по жалба на Столична община срещу решение № РД-02-14-884 от 14.06.2024 г. на РУО на ОПРР, с което й е определена финансова корекция представляваща 25 % от допустимите разходи по сключени договор № РВЕ23-ДГ55-5/17.08.2023 г. и договор № РВЕ23-ДГ55-6/17.08.2023 г., с изпълнител “Д4 Къмпани” ЕООД с предмет „Инженеринг – проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за изграждане на мрежа от зелени споделени пространства за облагородяване и отдих, локалиризани в междублоковите пространства в СО – район Възраждане“ по Обособена позиция (ОП) № 1 - Облагородяване и възстановяване на зелени площи и настилки, изграждане на зони за отдих и детска площадка в междублоково пространство в ж.к. „Сердика“ при бл. 17, бл. 18а, бл. 19, в УПИ I, кв. 24, м. „НПЗ Средец“, район Възраждане“ и Обособена позиция № 2 „Облагородяване и възстановяване на зелени площи и изграждане на алейни мрежи, изграждане на зони за отдих, детска, спортна и фитнес площадки в междублоково пространство в ж.к. „Зона Б-19“ при бл. 6, бл. 8, бл. 9, в УПИ I, кв. 233А, м. „Пробив бул. Пенчо Славейков“, район Възраждане“.

За да отмени оспорения индивидуален административен акт за определената на общината финансова корекция за горницата над 5% върху допустимите разходи по Договор № РВЕ23-ДГ55-5/17.08.2023 г. и Договор № РВЕ23-ДГ55-6/17.08.2023 г., сключени с изпълнител “Д4 Къмпани” ЕООД първоинстанционният административен съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон в частта за твърдените от органа нарушения по т. 2.3 (незаконосъобразна методика), по т. 2.4.2, по т. 2.5.2 и по т. 2.5.3 от акта, с която на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, на Столична община е определена обща финансова корекция в размер на 25% (с изключение на нарушението по т.2.3, за което е приложен показател 5%).

В частта за нарушенията по т. 2.2.1, т.2.2.2, т.2.2.3, т.2.2.4 и т. 2.2.5 от акта, които са квалифицирани като нередности по т. 11, б. “б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. – ДВ, бр. 59 от 2024 год., Наредба за посочване на нередности), съдът е приел, че РУО правилно е приложил материалния закон.

В частта за нарушенията по т. 2.3 (незаконосъобразна методика), по т. 2.4.2, по т. 2.5.2 и по т. 2.5.3 от акта съдът е приел, че РУО неправилно е приложил материалния закон.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б“, чл. 33, ал. 1, изр. 2 от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП), във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2, ал. 2 ЗОП - Незаконосъобразна методика (2.3 от акта), съдът е приел, че в случая при възлагането на поръчката е осигурена пълна релевантност, яснота и предвидимост на правилата за оценка, гарантиращи спазването на чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33 от ППЗОП. Предвидената в процесната методика скала за оценяване включвала конкретно посочени задължителни и надграждащи компоненти с ясно определен обхват, като наличието на надлежно предложение по тях носело съответния брой точки, без да се предвижда преценка на начина на представяне на информацията. Посочил е, че разписаните правила осигуряват на участниците достатъчно информация, относима при определяне на оценката по съответния показател, предлагат начин на оценяване, който позволява обективно съпоставяне на офертите и нивото на изпълнение по всяка от тях. Според съда в случая методиката е насочена към съдържанието на предложените технически решения. Изискването за описание на идейното проектно решение, технологията на строителството и разпределението на ресурсите било пряко свързано с качеството на крайния продукт. Оценяването на тези елементи било легитимно, тъй като те гарантират, че избраният изпълнител разполага с ясна визия за управление на проекта, което е „качествен аспект“ по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Обосновал е, че конкретно подпоказателят ТП1 измерва функционалността на предложеното от участниците проектно решение, неговите технически параметри, функционални и иновативни характеристики, а подпоказателят ТП2 представя организацията на работата, доколкото качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, като двата подпоказателя са легитимни показатели за оценка (чл. 70, ал. 4, т. 1 и т. 2 ЗОП), онагледяващи цялостната визия за изпълнение. Оценяването по тях се основавало на критерии, стандарти и ясни „надграждащи“ елементи, които осигурявали безпристрастност и съпоставимост, позволяващи обективно сравнение на офертите, без оглед на „пълнота на информацията“ в тях. Така наречените "надграждащи обстоятелства" били допълнителни критерии, които възложителят въвежда с оглед оценяване качеството на подадените оферти и чието наличие не било задължително, а било оставено на преценката на участниците. По отношение на подпоказателите ТП3 и ТП4 е посочил, че оценяват ефективността на предложените мерки за елиминиране на идентифицираните от възложителя рискове при изпълнение на поръчката, като съдържанието им било напълно ясно и разбираемо, особено за разумно (добре) информираните и полагащи обичайна грижа потенциални участници, притежаващи опит в съответната дейност предмет на процесната поръчка (инженеринг). В заключение е приел, че показателите за оценка в процесната методика са относими към качеството на крайните резултати, описани са достатъчно ясно и изчерпателно, така че да предоставят насоки на потенциалните участници какво трябва да съдържа офертата им, за да получат по-голям брой точки, и да не създават предпоставки за различно тълкуване от участниците и оценителната комисия.

По отношение на нарушението на чл. 107, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП (т. 2.4.2 от акта), квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към ал. 2, ал. 1 от Наредбата съдът е приел, че декларираното в ЕЕДОП безспорно удостоверява изискващата се от възложителя образователната и професионална квалификация на експерта инж. Я. Т., предложен за Технически ръководител, а не за Ръководител на екип, както е приел РУО. За него възложителят бил изискал минимум 5 години професионален опит, от който участие като „Технически ръководител" на минимум 1 обект с предмет, идентичен или сходен с предмета на настоящата поръчка. В случая органът бил извършил проверка на съответствието на критериите за подбор за позицията „Ръководител на екип“, използвайки документите и професионалния профил на лицето, предложено за „Технически ръководител“, като заключението на органа се основавало на необосновано смесване на изискванията за отделните експерти от екипа за изпълнение на строителството - „Технически ръководител“ и „Ръководител на екип“ в контекста на декларираното в ЕЕДОП на избрания изпълнител. С тези мотиви е приел, че не е налице нарушение.

По отношение на нарушението на чл. 112, ал. 2, т. 2, чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, във вр. с чл. 121, ал. 1, ал. 2 ЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 ЗОП - Недостатъчна одитна пътека (т. 2.5.2 от акта), първоинстанционният съд е приел, че в акта на РУО е прието, че избраният изпълнител по двете обособени позиции не доказва изпълнение на критериите за подбор преди сключване на договора с изискуемите за това документи по отношение на професионален опит на експерта Ръководител екип на СМР. Този извод се основавал на същите фактически констатации, посочени по-горе, досежно поставеното в обявлението и в документацията за участие (раздел VI, т.4.3.3.2) изискване към експерта, предложен за позицията Ръководител на екип. РУО приемал, че представените при сключване на договора по ОП №1 и ОП №2 документи за инж. Я. И. Т. не доказват наличието на минимум 5 години опит при изпълнение на обекти с предмет, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка, но според съда лицето инж. Я. Т. е предложено от участника за позицията Технически ръководител, а не за Ръководител екип, като същевременно представените за този експерт диплома и трудова книжка доказвали наличие на изискващите се в Документацията образование и 5 години професионален опит, от който участие като „технически ръководител" на минимум 1 обект с предмет, идентичен или сходен с предмета на настоящата поръчка. Обосновал е също, че в конкретния случай, дори да е налице нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП (каквото по изложените по-горе съображения не се констатирало), то същото не представлявало нередност по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като е налице друга нередност, когато е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на критериите за подбор, техническите спецификации или други условия в документацията, респ. за когото са налице основания за отстраняване, поради което неправилно нарушението е квалифицирано като нередност по т. 16, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на нарушението на чл. 112, ал. 2, т. 2, чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, във вр. с чл. 121, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 ЗОП (т. 2.5.3 от акта), първоинстанционният съд е приел, че в одобрената от бенефициера Документация за участие, Раздел VII, т. 1 "Сключване на договор", подт. 1.2 е посочено следното: „Преди подписване на договора за обществена поръчка, съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят изисква от участника, определен за изпълнител за съответната позиция, да представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива, освен в случаите по чл. 112, ал. 9 от ЗОП“. При така посоченото възложителят не бил нарушил разпоредбите чл. 112, ал. 2, т. 2 и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП и изискванията за документиране и отчетност по чл. 121, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, тъй като изрично е оповестил в Документацията, че по служебен път или чрез публичен регистър ще провери дали по отношение на избрания участник е налице обстоятелството по чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗОП. Подходът му бил изцяло съобразен със законовата забрана за изискване на документи, налични в публични регистри. Обосновал е, че не е налице твърдяното нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2, чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, във вр. с чл. 121, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 ЗОП, респ. не е изпълнен и състава на нередността по т. 16, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съдът е посочил в диспозитива на решението си, че отменя по жалба на Столична община, Решение № РД-02-14-884 от 14.06.2024 г. на зам. министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., с което на Столична общината е определена финансова корекция за горницата над 5% върху допустимите разходи по Договор № РВЕ23-ДГ55-5/17.08.2023 г. и Договор № РВЕ23-ДГ55-6/17.08.2023 г., сключени с изпълнител “Д4 Къмпани” ЕООД. Спорът пред касационната инстанция е в отменената част на индивидуалния административен акт. В частта за нарушенията по т. 2.2.1, т.2.2.2, т.2.2.3, т.2.2.4 и т. 2.2.5 от акта, решението е влязло в сила, тъй като касационната жалба на Столична община е оставена без разглеждане и определението на АССГ е оставено в сила с определение на ВАС по адм.д. № 4963/2026 година. Ето защо възраженията на Столична община за неправилност на решението в отхвърлителната част, обективирани в писмените бележки на общината като недопустими за обсъждане от касационната инстанция, няма да бъдат разглеждани.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение в отменителната част е валидно и допустимо.

Касаторът релевира общи възражения за допуснати съществени процесуални нарушения. Изложените аргументи реферират към обосноваността и правилността на съдебния акт в допустимата за обжалване част.

Досежно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт в допустимата за обжалване част, с която съдът е отменил по жалба на Столична община решение № РД-02-14-884/14.06.2024 година за определената на общината финансова корекция за горницата над 5% върху допустимите разходи по Договор № РВЕ23-ДГ55-5/17.08.2023 г. и Договор № РВЕ23-ДГ55-6/17.08.2023 г., сключени с изпълнител “Д4 Къмпани” ЕООД, касационната инстанция приема следното:

1. Страните не спорят, че Столична община е бенефициер по административен договор № от ИСУН BG16RFOP001-1.001-0006-С01 от 05.04.2021 г. сключен с МРРБ за предоставяне на БФП по ОПРР, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.001-0006 „Ремонт и обновяване на Борисова градина – историческа част“.

За реализацията на проекта Столична община е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг – проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за изграждане на мрежа от зелени споделени пространства за облагородяване и отдих, локалиризани в междублоковите пространства в СО – район Възраждане“ по Обособена позиция № 1 – „Облагородяване и възстановяване на зелени площи и настилки, изграждане на зони за отдих и детска площадка в междублоково пространство в ж.к. „Сердика“ при бл. 17, бл. 18а, бл. 19, в УПИ I, кв. 24, м. „НПЗ Средец“, район Възраждане“ и Обособена позиция № 2 „Облагородяване и възстановяване на зелени площи и изграждане на алейни мрежи, изграждане на зони за отдих, детска, спортна и фитнес площадки в междублоково пространство в ж.к. „Зона Б-19“ при бл. 6, бл. 8, бл. 9, в УПИ I, кв. 233А, м. „Пробив бул. Пенчо Славейков“, район Възраждане“.

Възлагателната процедура е проведена по одобрена от възложителя документация, като за изпълнител по двете обособени позиции е избран “Д4 Къмпани” ЕООД, с което дружество са сключени Договор №: РВЕ23-ДГ55-5/17.08.2023 г. и Договор №: РВЕ23-ДГ55-6/17.08.2023 г.

С писмо от 09.04.2024 г., РУО на ОПРР е уведомил бенефициера, че във връзка с осъществен последващ контрол за законосъобразност на гореописаната обществена поръчка и сключените в резултат на нея договори, са констатирани нарушения с финансов ефект. В писмото се съдържа и уведомление за предстоящо определяне на финансова корекция. Предоставен е 14-дневен срок за представяне на възражения и прилагане на доказателства.

От Столична община е представено възражение, с което се оспорва основателността и размера на предложената финансова корекция.

С обжалваното пред АССГ решение № РД-02-14-884/14.06.2024 година на РУО на ОПРР 2014 – 2020 г. на бенефициера Столична община е определена финансова корекция (ФК) в размер на 25% от допустимите средства от ЕФСУ по Договор № РВЕ23-ДГ55-5/17.08.2023 г. и Договор № РВЕ23-ДГ55-6/17.08.2023 г., сключени с изпълнител “Д4 Къмпани” ЕООД. Корекцията е определена при спазване на принципа за некумулиране на определените процентни показатели за всяка нередност в хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ.

Констатирани са следните нарушения:

• на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2, чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) във вр. чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б) ЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП – ограничителни изисквания - за нарушението по т.2.2.1 от акта;

• на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2, във вр. чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б) от ЗОП, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП– ограничителни изисквания - за нарушението по т.2.2.2 от акта;

• на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2, във вр. чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) ЗОП, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП– ограничителни изисквания - за нарушението по т.2.2.3 от акта;

• на чл. 2, ал. 2, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП– ограничителни изисквания - за нарушението по т.2.2.4 от акта;

• на чл. 59, ал. 2, чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 62, ал. 1, т. 2, чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП– ограничителни изисквания - за нарушението по т.2.2.5 от акта;

Тези нарушения са квалифицирани като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, в приложимата редакция.

• на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б“, чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2, ал. 2 от ЗОП - незаконосъобразна методика (2.3 от акта). Квалифицирано е като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, в приложимата редакция.

• на чл. 107, т. 1, чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП - офертата на участника, определен за изпълнител по ОП № 1 и ОП № 2, не отговаря на поставените критерии за подбор – за нарушението по т. 2.4.2 от акта. Квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, в приложимата редакция.

• на чл. 112, ал. 2, т. 2, чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, във вр. с чл. 121, ал. 1, ал. 2 ЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 ЗОП - недостатъчна одитна пътека - възложителят е сключил договор с изпълнител по ОП №1 и ОП №2, който не отговаря на поставените критерии за подбор – за нарушението по т. 2.5.2 от акта.

• на чл. 112, ал. 2, т. 2, чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, във вр. с чл. 121, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 ЗОП - недостатъчна одитна пътека - възложителят е сключил договор с изпълнител по ОП №1 и ОП №2, който не отговаря на поставените критерии за подбор – за нарушението по т. 2.5.3 от акта.

Последните две нарушения са квалифицирани като нередности по т. 16, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, в приложимата редакция.

Както съставът на ВАС посочи по-горе, в частта за нарушенията по т. 2.2.1, т.2.2.2, т.2.2.3, т.2.2.4 и т. 2.2.5 от административния акт, решението на Административен съд София - град е влязло в сила.

В частта за нарушенията по т. 2.3, по т. 2.4.2, по т. 2.5.2 и по т. 2.5.3 от акта първоинстанционният съд намира за недоказани твърдените от органа нарушения, като по аргумент от чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ решението на РУО е отменено за горницата над определената финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по Договор № РВЕ23-ДГ55-5/17.08.2023 г. и Договор № РВЕ23-ДГ55-6/17.08.2023 г., сключени с изпълнител “Д4 Къмпани” ЕООД.

2. Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. В тази част препраща към мотивите на първоинстанционното съдебно решение.

4. Спорът пред касационната инстанция по жалбата на РУО е в частта, в която индивидуалният административен акт за финансова корекция е отменен и се състои в това: Осъществени ли са нарушенията на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б“, чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2, ал. 2 от ЗОП ( т.2.3 от акта), чл. 107, т. 1, чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП (т. 2.4.2 от акта), чл. 112, ал. 2, т. 2, чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, във вр. с чл. 121, ал. 1, ал. 2 ЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 ЗОП (т. 2.5.2 от акта), чл. 112, ал. 2, т. 2, чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, във вр. с чл. 121, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 ЗОП (т. 2.5.3 от акта)? И ако са осъществени, съставляват ли те нередности съответно по т. 11, б. „б“ (т.2.3 от акта), т. 14 (т. 2.4.2 от акта) и т. 16, б. „а“ (т. 2.5.2 и т.2.5.3 от акта) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередностите? Законосъобразно ли е определен процентът финансова корекция?

По така поставените въпроси от правна страна, касационната инстанция приема следното:

Досежно нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б“, чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2, ал. 2 от ЗОП - назаконосъобразна методика (2.3 от акта):

Приложената в процедурата методика за оценка е коректно възпроизведена в изпратеното до бенефициера писмо изх. № 99-00-6-174/09.04.2024 г. (стр. 9 -14, л. 121-124 от първоинстанционното дело), поради което не следва да бъде отново възпроизвеждана, още повече че този документ е наличен и в съдебната преписка (л. 131 от папка-приложение № 1 от първоинстанционното дело), публично достъпен е и на електронен адрес https://app.eop.bg/today/309374.

Безспорно е, че Столична община е възложила обществената поръчка въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена чрез критерий - оптимално съотношение качество/цена (чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП).

Изрично в чл. 70, ал. 4 ЗОП законодателят е регламентирал, че показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат: измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия (т. 1); организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката (т. 2), или обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване (т. 3).

С оглед оценяването на различните оферти при избрания показател за оценка, възложителят утвърждава като част от документацията за участие методика за комплексна оценка. Последната следва да съдържа начин на оценяване, който предвид разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1;) да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (т.3).

В случая комплексната оценка се формира от три компонента: „Ценово предложение“ с относителна тежест от 50%, „Техническо предложение“ с 40% и „Срок за изпълнение“ с 10%. Класирането се извършва в низходящ ред, като максималният възможен резултат е 100 точки.

Показателят „Техническо предложение“ (ТП) се оценява със сбор от точки по четири подпоказателя: „Идейно проектно решение“ (до 40 т.), „Организация и изпълнение на строителството“ (до 40 т.), „Управление на рисковете“ (до 10 т.) и „Мерки за контрол на качеството“ (до 10 т.). Оценяването по тези подпоказатели не е математическо, а се извършва чрез експертна оценка по четиристепенни скали в зависимост от броя на надграждащите обстоятелства, които участникът е разгледал в офертата си.

За получаване на максималните 40 точки по подпоказателя за идейно проектно решение (ТП1), участникът трябва кумулативно да предложи функционално решение, съобразено с всички регулации, да представи съвременни и иновативни средства за градската среда чрез примери и проучвания от България и света, както и да осигури пълна инфраструктурна обезпеченост, при съобразяване на възможните рискове и мерките за преодоляването им. При подпоказателя за организация (ТП2), максималните 40 точки изискват изчерпателно описание на всяка технологична операция за изпълнението на СМР, детайлна организационна схема на персонала с канали за комуникация между всички участници (възложител, проектант, надзор), както и пълна спецификация на механизацията и материалите с мерки срещу некачествено изпълнение. При ТП3 се изисква представяне на методология за управление на 9 дефинирани от възложителя риска - забава при изпълнение на СМР, липса/недостатъчно съдействие/координация между възложител и/или други участници в строителните дейности, трудности при изпълнението на строителните дейности, откриване на неидентифицирани подземни комуникации, неблагоприятни климатични условия, социално недоволство, екологични рискове, безопасност, липса на информираност. От участниците е изискан анализ на девет конкретно идентифицирани от възложителя ситуации, като максималните 10 точки се дават само, ако участникът е оценил вероятността за настъпване на всяка една от тях, предложил е мерки за предотвратяване и е предвидил дейности за последващ контрол.

За качествено изпълнение (ТП4) максималният резултат е обвързан с описанието на точно 5 мерки за всяко от четирите изискуеми направления (качество на инвестиционния проект, контрол на вложените строителни продукти, контрол на технологичната последователност на СМР и вътрешен контрол), като всяка мярка трябва да съдържа обхват, отговорни лица и очаквани резултати.

Касационният състав приема за правилен и обоснован изводът на съда, че скалата за оценяване включва конкретно посочени задължителни и надграждащи компоненти с ясно определен обхват, като наличието на надлежно предложение по тях носи съответния брой точки, без да се предвижда преценка на начина на представяне на информацията по смисъла на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Така описаните компоненти на методиката са формулирани по начин, че да осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката и да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно офертите им, като ще може да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка. Възложителят е определил предварително както предмета на оценяване, така и обстоятелствата, при наличието на които участникът може да получи съответния брой точки. Поради това не може да се приеме, че на оценителната комисия е предоставена „неограничена свобода“ при оценяването.

В случая изчерпателността е свързана с отчитане спецификите на конкретния строеж и характеризира относимостта и приложимостта на предложеното техническо решение, а не количеството на изложената информация.

Предвидените подпоказатели ТП1 - ТП4 са относими към предмета на поръчката, доколкото оценяват конкретните технически решения, организацията на изпълнението и ефективността на предложените мерки за управление на идентифицираните рискове. Същите представляват качествени характеристики на предложеното изпълнение и попадат в допустимите от закона критерии за оценка. Конкретно подпоказателят ТП1 измерва функционалността на предложеното от участниците проектно решение, неговите технически параметри, функционални и иновативни характеристики; подпоказателят ТП2 представя организацията на работата; ТП3 и ТП4 оценяват ефективността на предложените мерки за елиминиране на идентифицираните от възложителя рискове при изпълнение на поръчката. Методиката предварително определя обстоятелствата, които обуславят присъждането на съответния брой точки, поради което комисията е обвързана при извършване на оценяването и не може да въвежда допълнителни критерии или да изменя предварително установените правила.

Обстоятелството, че оценяването предполага експертна преценка, не обосновава само по себе си наличие на незаконосъобразен субективизъм. Когато тази преценка се извършва в рамките на предварително обявени критерии и подлежи на проверка чрез мотивите на комисията, тя представлява допустим способ за оценяване на качествени характеристики на офертите.

Предвид гореизложеното, правилен е изводът на състава на АССГ, че не е налице твърдяното от УО нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б“, чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2, ал. 2 от ЗОП. Липсата на нарушение прави безпредметното обсъждането на квалификацията на нередността.

Досежно нарушението на чл. 107, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП (т. 2.4.2 от акта):

От представената по делото документация е видно, че възложителят е поставил изискване към участниците да разполагат с технически персонал за изпълнение на поръчката за двете обособени позиции, включително: „1. Ръководител на екип – 1 брой, професионална област: Строителен инженер, Архитектура или аналогична специалност (в случай, че образованието е придобито в друга държава) или еквивалентна. Опит: минимум 5 (пет) години опит при изпълнение на обекти с предмет, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка“. Под идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка следва да се има предвид: „СМР за изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на детска площадка и/или съоръжение за обществено обслужване за спорт/обект за спортни дейности, включително ремонт и/или реконструкция на улична мрежа (тротоари, пешеходни алеи/зони, улици) и облагородяване на градинки за обществено ползване и/или междублокови пространства, благоустрояване в многофамилни и обществени сгради“.

Спрямо така поставените критерии за подбор, РУО е констатирал, че при проверка на офертата на „Д4 Къмпани“ ЕООД се установява, че в ЕЕДОП за ръководител на екип е предложен инж. Я. И. Т.“, който според органа не отговаря на посоченото по-горе изискване за опит в дейности, сходни с предмета на поръчката. Приел е от декларираните в ЕЕДОП на участника четири обекта, за съответстващ на дефиницията за „сходен предмет“ е само един – „Реконструкция, паркоустрояване и благустрояване на двора на Детска ясла № 13 в гр. Стара Загора (с продължителност на опита: 2 месеца). Не е признал опита на експерта при строителството (изграждане, преустройство, рехабилитация) на обектите: Апарт-комплекс „Каскадас“ в к.к. Слънчев бряг, зала за мероприятия в гр. Стара Загора по проект „Международен младежки център – мисли локално, действай глобално“ и „ремонтно хале на тролейбусно депо“ в УПИ, кв. 17. Тези обекти са отхвърлени от органа, тъй като не включват изискуемите елементи (ремонт на улична мрежа, тротоари, облагородяване на градинки или междублокови пространства), заложени в дефиницията на възложителя. След анализ на документите, представени при сключване на договора (трудова книжка и удостоверения), РУО е счел, че в трудовата книжка на предложения за Ръководител екип експерт, е отразен повече от 5 години професионален опит, но като технически ръководител, а не като ръководител екип, като липсва информация за изпълнените обекти, посочени от възложителя като изискуеми дейности сходни с предмета на поръчката. Според органа покриването на изискването за опит не се удостоверява и с представената заповед № 2/23.12.2021 г. за назначаване на експерта като Ръководител на екип, както и от представеното от изпълнителя „Д4 Къмпани“ ЕООД удостоверение. В него са посочени 6 обекта, от които РУО е признал само два (тези в гр. София, Зона Б-5, кв. 335, междублоково пространство и Детска ясла №13 „Росица“ в гр. Стара Загора), чийто общ събран период (продължителност на опита) е около 8 месеца. За останалите обекти е прието, че не съответстват на дефиницията на възложителя за „сходно строителство“ или за тях липсва достатъчно информация. Приел е, че бенефициерът не е оборил първоначалните констатации и не е предоставил нови доказателства за наличието на 5-годишен професионален опит на експерта Ръководител екип.

Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че не е налице твърдяното нарушение. В случая правилно е прието, че РУО е смесил изискванията, поставени към различните експерти от техническия екип.

От съдържанието на Документацията ясно се установява разграничение между длъжностите „Ръководител екип“ и „Технически ръководител“, включително по отношение на изискуемия професионален опит. В документацията са въведени две отделни ключови позиции – Ръководител екип и Технически ръководител, като по отношение на двете позиции са поставени различни изисквания за професионален опит. При проверката на съответствието на избрания изпълнител с критериите за подбор следва да се съобразят именно изискванията към конкретната позиция, за която е предложено съответното лице.

От представения ЕЕДОП на избрания за изпълнител участник „Д4 Къмпани“ ЕООД по ОП №1 в част IV: Критерии за подбор, раздел В „Технически и професионални способности“, поле „Технически лица или органи, които ще извършат строителството“, са посочени различни техническите лица за строителството: „1. Ръководител екип – арх. А. А.; 2. Технически ръководител – инж. Я. И. Т.. Идентични са декларираните от участника „Д4 Къмпани“ ЕООД обстоятелства по отношение на състав на техническия екип и по ОП №2, където за Ръководител на екип е посочен арх. А. А., а за Технически ръководител- инж. Я. Т..

В случая инж. Я. Т. е предложен и деклариран като „Технически ръководител“, поради което неговият професионален опит следва да бъде преценяван спрямо изискванията за тази длъжност, а не спрямо тези за „Ръководител на екип“.

От данните в ЕЕДОП се установява, че за лицето е деклариран изискуемият професионален опит, включително участие като технически ръководител на обекти, сходни с предмета на поръчката. Поради това правилно съставът на АССГ е възприел като неоснователно становището на РУО. Така декларираното в ЕЕДОП безспорно удостоверява изискващата се от възложителя образователната и професионална квалификация на експерта инж. Я. Т., предложен за Технически ръководител. Вярно и в съответствие с анализа на доказателствата АССГ е приел, че не се установява избраният изпълнител да не отговаря на предварително поставените критерии за подбор, нито да е налице изменение или неправилно прилагане на същите от оценителната комисия. Липсата на нарушение обосновава липса на елемент от твърдяната нередност.

Досежно нарушението на чл. 112, ал. 2, т. 2, чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, във вр. с чл. 121, ал. 1, ал. 2 ЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 ЗОП – недостатъчна одитна пътека (т. 2.5.2 от акта), касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционният съд за липса на нарушение:

Съгласно разпоредбата на чл.112 ал.1 т.2 от ЗОП, възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител: представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. В конкретната хипотеза РУО сочи, че избраното дружество преди подписване на договора, не е представило изискуемите документи по отношение на професионален опит на експерта Ръководител екип на СМР. Тези констатации на органа за нарушение на чл.112 ал.1 т.2 от ЗОП са отнесени/привързани към състава на нередност по т. 16, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – недостатъчна документална проследимост за възлагането на обществената поръчка. Т. 16, б. "а" от Наредбата за посочване на нередности дава следното описание на нередността: "изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност". Правната уредба на досието на обществената поръчка се съдържа в глава четиринадесета "Досие на обществената поръчка" от ЗОП и в глава десета "Досие на обществената поръчка" от ППЗОП.

В чл. 121, ал. 1 на ЗОП се предвижда, че възложителите създават и поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства. Информацията в досието на обществената поръчка се организира по начин, който дава възможност за хронологична проследимост на всички действия на отговорните длъжностни лица, във връзка с подготовката, провеждането, приключването и отчитането на изпълнението на обществената поръчка (чл. 98, ал. 2 ППЗОП). Възложителят определя едно или повече длъжностни лица, които организират съдържанието на досието и документират движението на документите, съдържащи се в него (чл. 98, ал. 3 ППЗОП). Възложителят осигурява условия и отговаря за съхранението на досието на обществената поръчка в сроковете по чл. 122 ЗОП (чл. 98, ал. 4 ППЗОП). Съдържанието на досието е регламентирано в чл. 121, ал. 2 ЗОП.

В случая РУО приема, че представените при сключване на договора по ОП1 и ОП2 документи за инж.Т. не доказват изискването за 5 години опит. От една страна, както съдът посочи по-горе, Т. е предложен за Технически ръководител, а не за Ръководител екип, като има 5 години опит като такъв в дейности със сходен предмет. От друга страна, т.16 е неотносима към посочените факти, доколкото касае действия на възложителя по поддържане на досието на поръчката, а не задължение да сключи договор при представяне на изискуемите документи установяващи съответствие с критериите за подбор (т.14).

Досежно нарушението на чл. 112, ал. 2, т. 2, чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, във вр. с чл. 121, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 ЗОП (т. 2.5.3 от акта), касационната инстанция приема изводите на първоинстанционният съд за липса на нарушение за правилни:

РУО е установил, че при сключване на договора по ОП №1 и ОП № 2 не е представено удостоверение от Агенцията по вписванията, че избраният изпълнител, както и посоченият от него подизпълнител не са обявени в несъстоятелност или не са в производство по несъстоятелност, или не са в процедура по ликвидация, или не са сключили извън съдебно споразумение с кредиторите си по смисъла на чл. 740 от ТЗ, или не са преустановили дейността си. Констатирал е, че в досието на проверяваната обществена поръчка няма данни възложителят да е извършил служебна проверка за посочените обстоятелства. Според административният орган за избрания изпълнител и неговия подизпълнител не е удостоверено съответствие с изискванията за лично състояние по чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗОП. Посочил е, че неизпълнението на формалните изисквания за проверка създава риск за бюджета на ЕС. Тъй като не е доказано, че изпълнителят отговаря на изискванията, разходът се счита за неправомерен, а потенциалният негативен ефект произтича от възможността заради занижен контрол към избрания участник да бъдат избрани по-добри оферти.

От представената по делото документация обаче е видно, че възложителят е поставил изискване към участниците „Преди подписване на договора за обществена поръчка, съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителя изисква от участника, определен за изпълнител за съответната позиция, да представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива, освен в случаите по чл. 112, ал. 9 от ЗОП“.

Настоящата инстанция приема за правилен изводът на АССГ, че констатираното от органа нарушение не е налице. Липсата на удостоверение от Агенцията по вписванията в досието на обществената поръчка не обосновава сама по себе си нарушение на разпоредбите на ЗОП.

Съгласно чл. 112, ал. 9 от ЗОП, възложителят няма право да изисква документи, които вече са му били предоставени и са актуални, до които има достъп по служебен път или които могат да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен достъп до националните бази данни.

Съгласно чл. 23, ал. 6 Закон за търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел (ЗТРРЮЛНЦ) ако е посочен идентификационен код, съдът, държавните органи, органите на местното самоуправление и местната администрация и лицата, на които е възложено упражняването на публична функция, организации, предоставящи обществени услуги, включително банките, нямат право да изискват доказването на обстоятелства, вписани в търговския регистър и в регистъра на юридическите лица с нестопанска цел, и представянето на актове, обявени в търговския регистър. Забраната се прилага и за възложителите по чл. 5 от Закона за обществените поръчки, които са извън тези, изброени в изречение първо.

При това положение липсата на материализиран в досието документ не е равнозначна на липса на извършена проверка и не може да обоснове извод за несъответствие на избрания изпълнител или неговия подизпълнител с изискванията на възложителя. Релевантно е дали към момента на сключване на договора е било налице основание за отстраняване по чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗОП, а не единствено дали това обстоятелство е удостоверено с нарочен писмен документ. Липсата на нарушение, обосновава извод за липса на нередност, за която да бъде определена финансова корекция.

В заключение касационната инстанция приема, че крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на обжалвания административен акт в частта по т. 2.3, по т. 2.4.2, по т. 2.5.2 и по т. 2.5.3 от акта е правилен. Обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 АПК, Министерство на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът следва да заплати на Столична община разноски за адвокат за касационна инстанция в размер на 300 евро, представляващо юрисконсултско възнаграждение, съответстващо на фактическата и правна сложност на спора. Възражението за прекомерност (направено в условията на евентуалност и без доводи във връзка с конкретиката по спора) е неоснователно.

На основание гореизложеното и чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд