Решение № 5690 от 16.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1819/2019 г.

Решение № 5690 от 16.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1819/2019 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационна жалби. Първата жалба е подадена от "Анимексс" ООД, ЕИК 123540049, със седалище и адрес на управление: гр. Стара Загора, кв. "Кольо Ганчев", ул. "Радост" № 1 Б, представлявано от управителя Г. Генчев, преподписана от адв. Н. Киряков от Адвокатска колегия - Добрич, против Решение № 14 от 10.01.2019 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка, вх. № КЗК-1060/6.12.2018 г. с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП е отменено като незаконосъобразно Решение № МТ-04-4162/19.11.2018 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица – изток" ЕАД, гр. Раднево за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на трактор на колесен ход", открита с Решение № 150/28.08.2018 г. на зам. -изпълнителния директор на "Мини Марица – изток" ЕАД и преписката е върната преписката на възложителя за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП. С касационната жалба се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на обжалваното решение. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията като счита, че обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон, тъй като неправилно КЗК приела, че възложителят е допуснал нарушение, като е приела, че техническата оферта на дружеството не отговаря на изискването заложено от възложителя. Касационния жалбоподател счита, че Комисията незаконосъобразно е игнорирала съдържанието на протокола на помощната комисия, съгласно който последната е извършена преценка на техническото предложение на дружеството, което съгласно изискванията към участниците е посочен сайта на производителя от който може да се установи съответствие с дадените от него възможности за промяна размера на гумите на трактора и високо повдигната конзола на стандартния теглич представляван стандартно приложими изменения. С оглед така наведените твърдения касационния жалбоподател намира, че КЗК незаконосъобразно е отменила решението на възложителя и върнала процедурата, като моли за неговото отменяване. Претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция. В откритото съдебно заседание касационния жалбоподател не се представлява. Втората касационна жалба е подадена от изпълнителния директор на "Мини Марица – изток" ЕАД с административен адрес: гр. Раднево, ул. "Георги Димитров" № 1, чрез процесуалния си представител юрисконсулт С. Бонева с която обжалва Решение № 14 от 10.01.2019 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка, вх. № КЗК-1060/6.12.2018 г. В жалбата са развити доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим съгл. разпоредбата на чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Моли, да се отмени обжалваното решение. В съдебно заседание се явява юрк. С. Бонева, представител на касационния жалбоподател, представя писмена защита в което се заявява становище с което поддържа подадената касационна жалба по изложените в нея доводи. Претендира присъждане на направените пред Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд разноски за които прилага списък съгл. чл. 80 от ГПК, приложим на основание препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изпраща представител. Заинтересованата страна – "Златекс" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, бул. "Патриарх Евтимий" № 52, представлявано от управителя Н. Златанов, редовно призован не се явява и не се представлява. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Касационните жалби са подадени от надлежни страни и в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради са процесуално допустими. Разгледани по същество са основателна по следните съображения. Производството пред КЗК е по реда на Глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "Златекс" ООД подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 150/28.08.2018 г. на възложителя. С обжалваното решение той е отстранен от участие, а "Анимексс" ООД е класирано на първо място и определено за изпълнител. В разглежданата процедура жалбоподателят е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП, като възраженията му са били единствено по отношение съответствието на оферираната от участника избран за изпълнител техника, с поставените от възложителя технически изисквания. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 150/28.08.2018 г. на възложителя с предмет: "Доставка на трактор на колесен ход". С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията. По относимите за случая въпроси установила, че в документацията възложителят предвидил представяне на Техническо предложение с изискано минимално ниво за доставка на един брой колесен трактор, като в Раздел I. "Общо описание и условия за изпълнение на поръчката" от документацията за участие е посочена Техническа спецификация на която следва да съответства доставяната техника, а именно: "Двигател турбо дизелов с директно впръскване, отговарящ на нормите за вредни емисии в отработени газове - Euro Stage IV, мощност по ISO 14396 не по-малко от 400 к. с., Колесна база по-голяма или равна на 3500 мм. и в т. 4. 11. където е въведено изискване за клиренс, който да не по-малко от 450 мм.. Това изискване за съответствие е предмет на спора по настоящото дело за представената от заинтересованата страна оферта. КЗК установила, че за изпълнението на изискването за определения от възложителя минимален размер на клиренса, в техническото предложение на участника избран за изпълнител е посочена стойност от 451 мм. Към техническата оферта, участникът е приложил обяснително писмо, в което се посочва, че предложеният по процедурата модел трактор ще бъде оборудван с гуми различни от стандартно заложения размер, както и това, че на трактора ще бъде монтирана високо повдигната конзола на стандартния теглич, като по този начин въпросният трактор ще достигне заложения минимум от 450 мм. В съответствие с въведеното от възложителя в Раздел I. "Общо описание и условия за изпълнение на поръчката" от документацията за участие и по-точно в т. 1. 6. Изисквания и условия на възложителя относно предложението за изпълнение на поръчката и документи, които участникът следва да представи за доказване съответствието си с изискванията на възложителя, "Анимексс" ООД е представил оригинална брошура на производителя, както и посочен линк към сайта на производителя /съгл. т. 1.6.4. от документацията/. Органът по преразглеждане приел, че участникът е предложил оферта с която е с посочена промяна на техническите параметри на машината, предвидени от производителя. Приел е, че в случая е необходимо провеждане на изпитване от акредитирана лаборатория и участникът да представи протокол за изпитване, доказващ безопасността на променените параметри и експлоатационни показатели на техниката. При така установените данни и с оглед възраженията в жалбата, КЗК приела за основателни. Обосновала решаващ извод, че "Анимексс" ООД не е доказал съответствие с изискването заложено от възложителя, представляващо основание по чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП за отстраняване на дружеството от участие. По тези съображения и предвид това, че в проведената процедура има подадени само две оферти, едната от които на жалбоподателя който е отстранен, а другата на "Анимексс" ООД, Комисията за защита на конкуренцията е постановила процедурата да бъде върната на възложителя с указания за прекратяване, на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Въз основа на установените фактически обстоятелства Върховния административен съд намира, че КЗК неправилно е формирала извод за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваната част. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. "а" преди доп. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., което е в сила от 1.03.2019 г. - участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Съдът намира за неправилна преценката на КЗК за наличие на посоченото по-горе основание за отстраняване на този участник, при положение, че в неговото техническо предложение, образец № 2 /л. 113 от папка приложение № 1 той е посочил технически изисквания към машината относно заложения минимален клиренс от 450 мм., а именно 451 мм. Освен това, съобразена с доказателствата по делото е и констатацията на КЗК, че "Анимексс" ООД е представил оригинална брошура, придружена с превод на български език, както и посочил линк към сайта на производителя. Във връзка довода на заинтересованата страна относно предвидените размери на гумите за които са посочени като възможни изменения допуснати от самия производител, необходимо е да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до незаконосъобразния извод, че следва да се приложи документ за проведените изследвания от акредитирана лаборатория. След като възложителят е възприел предложението на помощната комисия за която не са били налице съмнения по заявените данни от класирания на първо място участник предвид това, че не е проведена процедура по чл. 104, ал. 5 ЗОП, като е приел, че не са налице нарушения при провеждането на процедурата, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. С оглед горното не е било налице основанието по чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП по отношение на класирания на първо място участник и определен за изпълнител на обществената поръчка. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че Комисията за защита на конкуренцията неправилно е отменила решението на възложителя и незаконосъобразно е върнала преписката за върната на възложителя с указания за прекратяване, на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Незаконосъобразни и необосновани са правните изводи на КЗК в обжалваната част на решението, което обуславя неговата отмяна. След отмяната на обжалваното в настоящото производство решение на КЗК следва да бъде постановено друго по съществото на спора, с което жалбата на "Златекс" ООД срещу крайния акт на възложителя в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, следва да бъде отхвърлена като неоснователна. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, своевременно направеното искане от процесуалния представител на "Анимексс" ООД за присъждане на разноски за заплатената държавна такса за образуване на настоящото производство, като не са представени доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение. На същото основание и предвид своевременно направеното искане от процесуалния представител на "Мини Марица – изток" ЕАД – гр. Раднево следва да се присъдят разноски за заплатена държавна такса за образуване на настоящото производство, както и определени от съда в размер на по 200 лв. юрисконсултско възнаграждение, съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК за производството пред Комисията за защита на конкуренцията и пред Върховния административен съд. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 2 от АПК вр. чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение