Решение № 7464 от 17.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2189/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие (ДФЗ), чрез процесуален представител юрк. Ламбев, против решение 1167 от 23.11.2023г., постановено по адм. дело 1246/2023г. по описа на Административен съд Бургас. В касационната жалба са наведени доводи, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По същество се оспорват изводите на решаващия съд за липса на нередност, съставляваща нарушение на условията за провеждане на възлагателната процедура, а оттам и за липса на материалноправно основание за определяне на финансова корекция. Твърди се, че двама от предложените от участника специалисти за изпълнение на обекта на обществената поръчка не отговарят на поставените критерии за подбор, тъй като не притежават изискуемата професионална компетентност. Иска се отмяна на решението. Ответникът община Айтос, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник адв. Савов, в съдебно заседание и с представена по делото писмена защита, развива съображения за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставена без уважение. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред Административен съд Бургас е образувано по жалба, подадена от община Айтос, срещу решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция 03-РД/2753 от 27.06.2023г., издадено от заместник-изпълнителния директор на ДФЗ. Решението е издадено на основание чл. 20а, ал. 2 и чл. 27, ал. 6 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП), чл. 76, ал. 5 от Наредба 22 от 14.12.2015г. за прилагане на подмярка 19.2 Прилагане на операции в рамките на стратегии за Водено от общностите местно развитие на мярка 19 Водено от общностите местно развитие от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020г. и чл. 70, ал. 1, т. 9 във връзка с чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 и § 4, ал. 3 от ДР на Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). За приетото нарушение на чл. 104, ал. 4 и 112, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на основание чл. 3, ал. 2, предл. второ и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) е определена финансова корекция в размер на 25 % от разходите, които са поискани от бенефициера за възстановяване по договори за възлагане на обществена поръчка (за ОП 1: Договор за обществена поръчка 62/05.04.2023г. и за ОП2: Договор за обществена поръчка 63/05.04.2023г.) с обща стойност в размер на 334 819,69 лв. без ДДС. С обжалваното решение съставът на Административен съд Бургас е отменил оспорвания акт, като е приел, че е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и в съответствие с процедурните правила, но при липса на изискуемите материалноправни предпоставки. За да постанови този резултат и във връзка с приетото отменително основание, съдът е анализирал документацията за обществената поръчка и заложените в нея критерии за подбор (III.1.3 Технически и професионални възможности), както и легалната дефиниция, дадена в т. 41 от § 2 ДР на ЗОП на израза Професионална компетентност. При което е достигнал до извод, че определеният за изпълнител участник Пътно строителство Бургас ЕООД е отговарял на критериите за подбор, тъй като предложените от него специалисти за изпълнение на обекта на обществената поръчка са притежавали необходимия професионален опит, придобит при изпълнение на длъжности на поне един обект с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката. Направено е заключение за липса на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, а оттам и за липса на материалноправно основание за определяне на финансова корекция. Решението е правилно. По делото не е налице спор по фактите. Спорът е по приложението на материалния закон. Производството по налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕФСУ на община Айтос (бенефициер по Административен договор BG06RDNP001-19.226-0005-C01 от 11.01.2023г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 19.2 Прилагане на операции в рамките на стратегии за Водено от общностите местно развитие на мярка 19 Водено от общностите местно развитие от ПРСР за периода 2014-2020) е открито във връзка с последващ контрол на проведена от бенефициера процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на СМР на улици в гр. Айтос по две обособени позиции във връзка с изпълнението на проекта по административния договор. Конкретно са установени нарушения при провеждане на възлагателната процедура, изразяващи се в неправилно прилагане на критериите за подбор и неправилна констатация от страна на комисията на възложителя, че определеният за изпълнител участник отговаря на така поставените критерии за подбор. Нарушенията са квалифицирани по чл. 104, ал. 4 и чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП. Според документацията за разглежданата обществена поръчка, Раздел ІІІ.1.3) Технически и професионални възможности през последните 5 години участникът следва да има опит в изпълнение поне едно строителство по изграждането на нови и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или основен или текущ ремонт на улици и/или пътища, като са посочени документите, с които се доказва изпълнението на това изискване. Участникът следва да разполага с необходимите специалисти, нужни за качественото изпълнение на обекта, като предлаганият ключов персонал трябва да има определена професионална квалификация. Така по отношение на двамата спорни специалисти е заложено следното: - експерт Контрол по качеството - да притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентно/и, с професионален опит като експерт Контрол по качеството на поне един обект с предмет, идентичен или сходен, с тези на поръчката; - експерт по безопасност и здраве в строителството - да притежава удостоверение за Експерт за безопасност и здраве съгласно Наредба РД-07-2 от 16.12.2009г., да има опит като експерт БЗС на поне един обект с предмет, идентичен или сходен, с този на поръчката. В случая в представения ЕЕДОП участникът Пътно Строителство Бургас ЕООД е посочил двамата специалисти, които ще изпълняват длъжностите експерт Контрол по качеството и Експерт по безопасност и здраве в строителството, декларирал е наличие на притежавани от тях удостоверения за преминато обучение, както и е дал описание на притежаван от тях професионален опит, придобит на изпълнени обекти с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката. Според легалната дефиниция, дадена в § 2, т. 41 ДР на ЗОП, "Професионална компетентност" е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Видно е, че професионалната компетентност, както обосновано е приел решаващият съд, може да бъде доказана, както чрез придобити знания в съответната област, така и чрез усвоени умения при изпълнение на съответната длъжност. При това двете характеристики не са дадени в комулация, а преценката е предоставена на възложителя. В контекста на изложеното и във връзка с процесната възлагателна процедура следва да се разгледа формулировката на конкретно поставените критерии за подбор. Така за доказване на изискването за професионална компетентност са изброени: удостоверение, опит. По начина на формулиране на изискването, примерното изброяване на двете характеристики, обуславящи професионалната компетентност, без включване на съюзите и/или, както е в легалната дефиниция в § 2, т. 41 ДР на ЗОП, обуславя извод, че е достатъчно доказването на професионален опит, придобит при изпълнение на посочените експертни длъжности на обект с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката. А няма спор, че за двамата предложени специалисти са представени доказателства, че притежават опит като експерт Контрол по качеството, съответно Експерт по безопасност и здраве в строителството, които длъжности са изпълнявали на обект с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката. След като е доказан изискуемия професионален опит, без значение е обстоятелството дали двамата специалисти са притежавали и удостоверения, доказващи придобити в резултат на обучение знания. Неоснователно в касационната жалба се поддържа, че за да може да се говори за придобити умения, лицето е следвало да изпълнява длъжността на други обекти на обществени поръчки. В легалната дефиниция по § 2, т. 41 ДР на ЗОП не е заложен количествен критерий, а в документацията за разглежданата обществена поръчка като минимално изискване е посочен професионален опит при изпълнение на поне един обект с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, т.е. в случая, професионален опит се доказва при изпълнение на длъжността и само на един обект с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката. С оглед на изложеното, обоснован се явява изводът на решаващия съд за липса на нарушение при провеждане на разглежданата възлагателна процедура, което да бъде квалифицирано като нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, а оттам и за липса на материалноправно основание за налагане на финансова корекция. При липса на пороците, сочени като касационни основания за отмяна, постановеното от първоинстанционния съд решение, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1500 лв., съгласно представен списък по чл. 80 ГПК и приложените към него доказателства. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,