Решение № 4223 от 20.4.2023 г. на ВАС, VI о.

Производството е по реда на чл. 145 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 193, ал. 8, във връзка с чл. 187 от Закона за съдебната власт (ЗСВ). Образувано е по жалба на А. Щерева - съдия в Районен съд - Бургас, против решение по т. 14.5 от протокол 42 от дистанционното заседание чрез видеоконферентна връзка на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет, проведено на 08.11.2022 г., с което А. Щерева - съдия в Районен съд - Бургас не е повишена в длъжност съдия в Окръжен съд Бургас гражданска колегия, поради липса на освободена длъжност. Твърди се, че обжалваното решение е незаконосъобразно, тъй като е постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби на закона. Излагат се съображения за наличие на предпоставките на чл. 193, ал. 6 ЗСВ, като се сочи, че в 9-месечния срок от приключването на конкурса по отношение на ОС Бургас /на 20.09.2022г./, има освободена длъжност в гражданската колегия на ОС Бургас и жалбоподателката е следваща по реда на класирането кандидат. Навеждат се доводи за процесуални нарушения предвид липсата на мотиви за приемане на процесното решение. Твърди се, че към момента на подаване на заявлението от А. Щерева, вакантната бройка безспорно е съществуваща и отговаря на условията на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ. Иска се отмяна на обжалваното решение на СК на ВСС. Претендира се присъждане на адвокатско възнаграждение. Ответникът - Съдийска колегия на Висшия съдебен съвет, чрез юрисконсулт А. Топалова, в писмено становище и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и иска за отхвърлянето й. Излага съображения за неоснователност на твърденията за липсата на мотиви за приемане на процесното решение. Актът за встъпване в длъжност от 01.07.2021 г. на Б. Димитрова бил достатъчен, като към този момент конкурсът за повишаване в длъжност съдия в ОС гражданска колегия е бил на етап само обявен от СК на ВСС. Навежда доводи, че към момента на приемане на оспорваното решение не са изпълнени условията и не са налице нормативно установените предпоставки за приложението на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ относно повишаване на следващия по ред на класирането кандидат в длъжност съдия в гражданската колегия на ОС Бургас. При извършената проверка за допустимост на жалбата на А. Щерева съдът намира, че същата е подадена в предвидения от закона преклузивен срок, от лице с правен интерес от оспорването (жалбоподателката е участвала в конкурс за повишаване и заемане на длъжността "съдия" в окръжен съд гражданска колегия, но не е назначена поради липса на освободена длъжност), срещу акт, който подлежи на съдебен контрол, поради което същата е процесуално допустима. От всички събрани по делото доказателства съдът намира за установена следната фактическа обстановка: С решение по протокол 21 от 02.07.2019 г., обнародвано в ДВ бр. 53/05.07.2019 г., СК на ВСС обявява конкурс за повишаване и заемане на двадесет длъжности съдия в окръжните съдилища - гражданска колегия, както следва: Софийски градски съд - осем длъжности, Окръжен съд - София - една длъжност, Окръжен съд Враца - една длъжност, Окръжен съд Пловдив - една длъжност, Окръжен съд Бургас - три длъжности, Окръжен съд Варна - една длъжност, Окръжен съд Добрич - една длъжност, Окръжен съд Велико Търново - две длъжности, Окръжен съд Кърджали - една длъжност. На заседание на Комисията по атестирането и конкурсите към СК на ВСС, проведено на 16.09.2019 г., с решение по т. Р-5 от протокол 30, Комисията е утвърдила, на основание чл. 191, ал. 3 от ЗСВ списъка на допуснатите кандидати в конкурса за повишаване и заемане на 20 длъжности съдия в окръжните съдилища гражданска колегия. Протоколът за класиране на кандидатите в конкурса за повишаване и заемане на 20 свободни длъжности съдия в окръжните съдилища гражданска колегия е изготвен на 06.07.2022 г. и подписан от изпитната комисия, ведно с мотивираното становище към него, като на същата дата на интернет страницата на ВСС са публикувани резултатите от класирането. С решение по т.Р-18 от протокол 34/19.09.2022г. от заседание на Комисията по атестирането и конкурсите (КАК) към СК на ВСС е направено мотивирано предложение, на основание чл. 193, ал. 2 ЗСВ за повишаване в длъжност на класираните кандидати за заемане на 20 длъжности съдия в окръжните съдилища - гражданска колегия, съгласно обявения конкурс с решение на СК на ВСС по протокол 21/02.07.2019 г. Вследствие на предложението на КАК, на 20.09.2022 г., с решение по т. 13 от протокол 33 от дистанционното заседание чрез видеоконферентна връзка на СК на ВСС, на основание чл. 160 и чл. 193, ал. 3 от ЗСВ, са повишени класираните магистрати за заемане на 20 длъжности съдия в ОС - гражданска колегия. След назначенията по процедурата по реда на посочената разпоредба, КАК като помощна на административния орган, преминава към последващи действия във връзка с приложението на нормата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ. От датата на решението по протокол 33/20.09.2022 г., т.13 на СК на ВСС, с което са повишени класираните кандидати в конкурса за повишаване и заемане на 20 свободни длъжности съдия в окръжните съдилища гражданска колегия, съобразно чл. 193, ал. 7 от ЗСВ, започва да тече деветмесечния срок за приложение на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ, като същият изтича на 20.06.2023 г. На свое заседание, проведено на 07.11.2022 г., КАК към СК с решение по т.Р-10, протокол 42, е предложила на СК на ВСС, на основание чл. 193, ал. 6 от ЗСВ, да приеме решения за назначаване на следващите по ред кандидати в конкурса (обявен с решение на СК на ВСС по протокол 21/02.07.2019 г.) за повишаване в длъжност съдия в ОС гражданска колегия в съответните органи на съдебна власт, в които има освободена длъжност. Видно от предложението на КАК към СК, отразено в протокол 42/07.11.2022 г., т.Р-10, във връзка с приложението на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ, наличие на освободена длъжност в орган на съдебната власт за гражданска колегия е имало в ОС -Благоевград, ОС - Варна, ОС - Велико Търново, ОС - Пловдив, ОС - София и СГС. В Окръжен съд - Бургас - гражданска колегия, за където кандидатства жалбоподателката, не е имало освободена длъжност, съобразно изискването на чл. 196, ал. 3 от ЗСВ. Към момента на приемане на оспорваното решение за ОС Бургас-гражданска колегия не е бил налице един от елементите на фактическия състав на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ - не е била налице освободена длъжност съдия в гражданска колегия. Съгласно легалната дефиниция, разписана в нормата на § 2 от Допълнителните разпоредби на Наредба 1 от 9.02.2017 г. за конкурсите за магистрати и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт (Наредба 1), освободена длъжност в орган на съдебната власт е тази длъжност, която се е овакантила по време на провеждане на конкурса или в 9 -месечен срок от приключването му. По време на провеждане на конкурса съгласно § 2 от Наредба 1 в ОС - Бургас са били освободени и съответно заети следните длъжности: С решение на СК на ВСС по протокол 16/18.05.2021 г. на основание чл. 165, ал. 1, т. 1 от ЗСВ, е освободен съдия И. Воденичаров, считано от 26.05.2021 г. (виж справка за щатната численост и свободните длъжности на магистратите към 29.06.2021 г.). На тази освободена длъжност с решение на СК на ВСС по т.8 от протокол 26/21.06.2021 г. на основание чл. 28, ал. 1 от ЗСВ, е възстановена Б. Димитрова - изборен член на ВСС, на длъжността съдия в ОС Бургас - гражданско отделение, считано от 01.07.2021 г. (видно от приложеното по делото извлечение от решението, акт за встъпване в длъжност и справка за щатната численост и свободните длъжности на магистратите към 01.07.2021 г.). Видно от приложената към делото справка за щатната численост и свободните длъжности на магистратите, считано от 01.04.2020 г., една щатна длъжност съдия е освободена от П. Петрова-Дакова, която е повишена на основание чл. 193, ал. 3 от ЗСВ в АС Бургас - наказателна колегия. С освобождаването на тази длъжност се е овакантила една бройка съдия в ОС -Бургас - наказателна колегия. Тази длъжност е освободена в срока на приложение на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ по конкурса за повишаване, обявен с протокол на СК на ВСС 21/02.07.2019 г. С решение по т. 14.25 на СК на ВСС по протокол 46/06.12.2022 г., на основание чл. 160 и чл. 193, ал. 6 от ЗСВ, е повишена П. Георгиева - заместник на административния ръководител - заместник председател на Районен съд Бургас, в длъжност съдия в Окръжен съд Бургас - наказателна колегия. В съответствие с приложената към делото справка за щатната численост и свободните длъжности на магистратите, считано от 03.07.2020 г. една щатна длъжност съдия е освободена от С. Стойков, който е освободен на основание чл. 165, ал. 1, т. 1 от ЗСВ. С освобождаването на тази длъжност се е овакантила една бройка съдия в ОС - Бургас - наказателна колегия. Тази длъжност е освободена в срока на приложение на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ по конкурса за повишаване, обявен с протокол на СК на ВСС 21/02.07.2019 г. С решение по т. 14.12 на СК на ВСС по протокол 46/06.12.2022 г. на основание чл. 160 и чл. 193, ал. 6 от ЗСВ, е повишена Р. Маждракова административен ръководител - председател на Районен съд Казанлък, в длъжност съдия в Окръжен съд - Бургас наказателна колегия. Предвид изложеното броят на освободените длъжности съдия в ОС - Бургас след обявяване на конкурса за повишаване в длъжност с протокол на СК 21/02.07.2019 г., за които следва да се приложи разпоредбата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ са три: една в гражданска колегия и две в наказателна колегия. На освободената длъжност в гражданска колегия е възстановен изборният член на ВСС - Б. Димитрова. На освободените длъжности в наказателна колегия са повишени П. Георгиева и Р. Маждракова. Въз основа на така установената фактическа обстановка настоящият състав на Върховен административен съд, шесто отделение, намира жалбата на А. Щерева за неоснователна. Оспореното решение е прието от компетентен орган СК на ВСС, с необходимия по чл. 34, ал. 1 ЗСВ кворум и мнозинство, след явно гласуване, при спазване изискванията на чл. 33, ал. 4 от ЗСВ. Обжалваното решение е писмено и е мотивирано съгласно чл. 34, ал. 3, изр. второ ЗСВ, т. е. отговаря на нормативно разписаното за съдържание и форма на акта по смисъла на чл. 146, т. 2 АПК. Мотивите на решението се съдържат в предложението на Комисията по Решението е мотивирано като фактическите основания за приемането му се извеждат от надлежно съставената преди гласуването конкурсна документация, становища на КАК и КПЕ към СК на ВСС, съгласно чл. 34, ал. 3 ЗСВ. При приемането на решението на кадровия орган не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила по чл. 146, т. 3 АПК. Спорен от правна страна е въпросът досежно приложението на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ, във връзка с ал. 7 ЗСВ, във връзка с § 72 от ПЗР на ЗИД на ЗСВ. Съгласно нормата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ (Нова ДВ, бр. 62 от 2016 г., в сила от 9.08.2016 г.) в 9 - месечен срок от приключване на предходната конкурсна процедура с решение на съответната колегия на Висшия съдебен съвет и при наличие на освободена длъжност в орган на съдебната власт, съответната колегия на Висшия съдебен съвет приема решение за назначаване на следващия по ред кандидат в конкурса за повишаване или за преместване, получил крайна оценка в конкурсната процедура, не по-ниска от много добър "5, 00". В съответствие с разписаната в § 3 от Наредба 1 от 9.02.2017 г. за конкурсите за магистрати и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт легалната дефиниция, следващият по ред кандидат в конкурса за повишаване или за преместване, посочен в чл. 43, ал. 1, е кандидатът, който е участвал, но не е бил назначен на някоя от обявените в конкурсната процедура длъжности за съответния орган на съдебната власт и е получил крайна оценка в конкурсната процедура не по-ниска от много добър "5, 00". При анализа на установената легална дефиниция следва да се изхожда от съдържанието на нормата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ, съгласно която при наличието на кумулативно изискуемите предпоставки, съответната колегия на Висшия съдебен съвет приема решение за назначаване на следващия по ред кандидат в конкурса за повишаване или за преместване. Видно от представените по делото доказателства в съответствие с относимите законови и подзаконови норми, свободните длъжности за заемане на длъжността "съдия" в окръжен съд са надлежно обявени от СК на ВСС, като с нарочно решение е обявен и конкурсът за повишаване в длъжност. Неоснователни са възраженията на оспорващата за наличието на освободена длъжност. Видно от приложените справки, към момента на приемане на процесния административен акт не е налице освободена длъжност съдия в ОС - Бургас - гражданска колегия, която да попада в обхвата на приложеното поле на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ. С оглед на гореизложената фактическа обстановка, към момента на приемане на оспорваното решение, не са изпълнени условията и не са налице нормативно установените предпоставки за приложението на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ за повишаване на следващия по ред на класирането кандидат в длъжност съдия в гражданска колегия на Окръжен съд - Бургас. Правилно административният орган е съобразил, че към момента на приемане на обжалваното решение не е била налице освободена длъжност съдия в ОС Бургас - гражданска колегия. Доводите на жалбоподателката за заемане на освободени бройки чрез командироване са недоказани, неоснователни и необосновани, а също така и ирелевантни за предмета на спора и не касаят преценката за наличието на основанията по чл. 146 от АПК. Липсва законова пречка на овакантена длъжност да бъде командирован магистрат, като командироването се извършва при спазване условията на чл. 227 ЗСВ. Неоснователни са твърденията на жалбоподателката за липса на мотиви за приемане на процесното решение. Съдия Щерева не е повишена в длъжност съдия в ОС - Бургас - гражданска колегия поради липса на освободена длъжност. Мотивите за вземане на решението се съдържат в него. Приложен е и Акт за встъпване в длъжност от 01.07.2021 г. на Б. Димитрова и видно от представените по делото справки се установява в кой момент са овакантени длъжностите и за коя колегия в ОС - Бургас, на които СК на ВСС е назначила следващите класирани по реда на чл. 193 ал. 6 от ЗСВ, именно освобождаването на една щатна бройка за длъжност съдия означава, че е налице овакантена длъжност, от които е видно реално наличните свободни длъжности и щатна численост към различни моменти от обявяването на конкурса за повишаване в длъжност съдия в ОС - Бургас - гражданска колегия до приключване на етапа с приемане на решения за повишаване на съдиите по поредността на класирането на основание чл. 193, ал. 3 от ЗСВ. Заявлението от съдия Щерева с per. ВСС-14162/10.10.2022 г. е разгледано на заседание на КАК към СК на ВСС, проведено на 07.11.2022 г. Същото е включено към точка, касаеща приложението на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ по конкурса за повишаване в длъжност съдия в окръжните съдилища гражданска колегия, за които към онзи момент са били налице предпоставките уредени в цитираната норма, една от които е наличие на освободена длъжност в съответния орган на съдебната власт. В противен случай би било налице непроизнасяне по заявлението на жалбоподателката. Същевременно няма как да бъде приложена разпоредбата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ за ОС Бургас - гражданска колегия, тъй като за този орган не е било налице едно от изискванията на закона, а именно да е налице освободена длъжност съдия в ОС Бургас - гражданска колегия, за където е кандидатствала жалбоподателката. Както се посочи по-горе, на освободената от съдия И. Воденичаров длъжност, въз основа на заявление от Б. Димитрова - изборен член па ВСС, за възстановяване на длъжност съдия в ОС - Бургас - гражданско отделение, на основание чл. 28, ал. 1 от ЗСВ, същата, с решение на СК на ВСС по т.8 от протокол 26/21.06.2021 г., е възстановена на длъжността съдия в ОС Бургас - гражданско отделение, считано от 01.07.2021 г. В тази връзка настоящият състав намира, че процесното решение е надлежно мотивирано и съдържа фактически и правни основания за издаването му. Нормата на чл. 28, ал. 1 от ЗСВ предвижда съответната колегия на ВСС да действа в условията на обвързана компетентност и да възстанови лицето след като изрично е сезирана с искане за това и при наличие на предвидените в закона предпоставки. Кадровият орган на съдебната власт трябва да провери дали лицето до избора му за член на ВСС е заемало длъжност по смисъла на чл. 163 от ЗСВ в орган на съдебната власт, правоотношението да е прекратено предсрочно на основание чл. 130, ал. 8, т. 1 от Конституцията на РБ, като при наличие на законовите изисквания, органът е длъжен да възстанови лицето на длъжност заемана преди избора. Нормата е императивна и съдържа субективно право на лицето заемащо изборна длъжност, с оглед на което административният орган след като устави наличието на предпоставките действа в условията на обвързана компетентност. Правомощията на административния орган се свеждат само до това да провери налице ли са предпоставките, визирани в хипотезата на правната норма. Към момента на възстановяване (21.06.2021 г., респективно встъпването на 01.07.2021 г. на Б. Димитрова на длъжност съдия в ОС Бургас - гражданска колегия, конкурсът за повишаване в длъжност съдия в ОС - гражданска колегия е бил на етап само обявен от СК на ВСС. Налице е била само обява за провеждането, не е имало оценяване, класиране, повишаване на класираните участници по чл. 193, ал. 3 от ЗСВ, встъпване на назначените. При тази фактическа обстановка към момента на приемане на решението за възстановяване не е имало яснота какви ще бъдат оценките на кандидатите за ОС Бургас - гражданска колегия (и не само за тях) кои магистрати ще бъдат повишени, кои ще встъпят в длъжност, жалбоподателката на кое място в класирането ще бъде, след назначаването по чл. 193, ал. 3 от ЗСВ ще има ли участници, които да отговарят на изискванията на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ, за да бъде проведен този етап на процедурата, дали конкурсът няма да бъде прекратен и да не бъде приключен. И срещу тази неяснота и правна несигурност от развитието на конкурса стои едно задължение за административния орган да възстанови член на ВСС, който е подал оставка и колегията е длъжна да приеме този позитивен акт за лицето, подало оставка. Към този момент съдия Щерева не е имала и не би могла да има правни очаквания и възможност за назначаването й по реда на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ. Не е имало произнасяне на СК на ВСС за назначаване по реда на чл. 193, ал. 3 от ЗСВ. Евентуално същинска конкуренция на права би имало в хипотеза, в която две спорещи страни са релевирали самостоятелно право на назначаване на една и съща длъжност в орган на съдебната власт в един и същ момент, т.е. да е налице едновременност, а не с времево разминаване повече от година от приемането на двете решения. Но дори и при конкуренция на права, административният орган е длъжен да приеме акт, с който да възстанови лицето на основание чл. 28, ал. 1 от ЗСВ на свободната длъжност. Противното би означавало неизпълнение на императивна разпоредба. Необосновано и неоснователно е твърдението на жалбоподателката относно липса на публична информация за щатовете в съдилищата и тяхното разпределение по колегии, като същото не е подкрепено с правни аргументи. Съгласно чл. 84, ал. 2 от ЗСВ по решение на общото събрание на съдиите при окръжния съд могат да се създават отделения, които се ръководят от председателя или от неговите заместници. Като на основание чл. 85, ал. 3, т. 1 от ЗСВ общото събрание на ОС определя броя и съставите на отделенията, ако има такива, както и тяхната специализация по материя. С оглед на горното към момента на приемане на оспорваното решение не са изпълнени условията и не са налице нормативно установените предпоставки за приложението на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ за повишаване на следващия по ред на класирането кандидат в длъжност съдия в гражданска колегия на Окръжен съд - Бургас. По изложените фактически и правни съображения Върховният административен съд шесто отделение намира, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и без обективни данни за превратно упражнени дискреционни правомощия в нарушение на целта на закона. Подадената жалба е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. С оглед изхода на спора, основателна се явява претенцията на ответника - СК на ВСС за заплащането на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Такива следва да бъдат присъдени в размер на 200,00 /двеста/ лева, определени на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, платими от А. Щерева. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, във връзка с чл.187 и чл. 193, ал. 8 ЗСВ, Върховният административен съд - шесто отделение,