Решение № 1378 от 9.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3655/2015 г.

Решение № 1378 от 9.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3655/2015 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Патентно ведомство срещу решение № 342 от 22.01.2015 г. постановено по административно дело № 7309 по описа за 2014 г. на Административен съд София - град (АССГ). Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Излага, че първоинстанционният съд неправилно е отменил решението на председателя на Патентното ведомство (ПВ). Заявеното означение не може да бъде регистрирано като марка за клас 33, тъй като указва вида на стоката, за която се иска регистрация - аперитив. Думата "бадемов" е описателна относно вида на аперитива и насочва към негови вкусови качества. Потребителят свързва названието с конкретен вид стока, а не с производител на стоки. Названието не може да изпълни основната функция на марката - да отличава стоките на един търговец от стоките на друг, относно произхода им. В този смисъл административния орган правилно е приложил разпоредбата на чл. 11, ал. 1, т. 4 от Закона за марките и търговските означения (ЗМГО). Не е налице изключението посочено в чл. 11, ал. 2 от ЗМГО. Съгласно фактурите представени пред административния орган "бадемов аперитив" е част от продуктова гама, включваща различни видове алкохолни напитки и винаги се споменава не заедно с други марки, а заедно с други видове алкохолни напитки. Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено и да бъде постановено ново решение, с което решението на председателя на Патентно ведомство да бъде потвърдено. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Черноморско злато" АД, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба, по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Счита, че правилно първоинстанционният съд е приел, че приложение следва да намери разпоредбата на чл. 11, ал. 2 от ЗМГО, поради факта, че марката, в резултат на използването си е придобила отличителност за стоките, за които е заявена. Посоченото се установява, както от представените пред административния орган фактури, така и от изготвеното социологическо проучване и от показанията на разпитания в първоинстанционното производство свидетел. Претендира присъждане на направените разноски и за двете инстанции. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е основателна. С решението на АССГ е отменено решение № 353 от 23.10.2012 г. на заместник - председателя на Патентното ведомство на Република България и преписката е изпратена на административния орган за ново произнасяне в тримесечен срок от получаването й, с указания по тълкуването и прилагането на закона. С решението Патентно ведомство на Република България е осъдено да заплати на "Черноморско злато" АД, сумата 1 550, 00 лв. - разноски по делото. За да постанови решението си, съдът е изложил, че със заявка за регистрация вх. № 111210 от 02.09.2009 г. на ПВ, "Черноморско злато" АД е заявило регистрация на словна марка ALMOND APERITIF, за стоки и услуги от клас 33 - алкохолни напитки (с изключение на бира). На 30.06.2011 г. до заявителя е изпратено уведомление за предварителен отказ по чл. 37, ал. 2 от ЗМГО и е предоставен тримесечен срок за отговор. В уведомлението е посочено, че отказът е на основание § 52, ал. 2 от Преходните и заключителни разпоредби (ПЗР) на ЗМГО във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 4 от ЗМГО. Заявената за регистрация марка се състои изключително от израза ALMOND APERITIF, който в превод от английски указва вида на заявените стоки от клас 33. Посочено е, че ALMOND APERITIF е от категорията на ликьорни вина и аперитиви и се предлага от множество компании, поради което изразът не може да отличава стоките "алкохолни напитки" на един производител от тези на всички останали. На 05.01.2012 г. дружеството депозирало възражение срещу отказа за регистрация на процесната марка, заедно с фактури за продажба, с цел установяване придобитата отличителност на марката посредством продължителното й използване на територията на цялата страна. Постановено е решение за отказ на регистрация на марката, срещу което дружеството подало жалба до отдела по спорове. Последният, на 08.10.2012 г. взел решение да се потвърди отказът за регистрация на процесната марка. Като възприел становището, изразено в него, заместник - председателят на ПВ, овластен със заповед № 689/22.10.2012 г., постановил оспорения акт. В първоинстанционното производството са представени резултатите от проведено социологическо проучване от Център за пазарни изследвания "Ноема" ООД. Съгласно посочените резултати през април 2013 г. е проведено проучване за познатост на марката БАДЕМОВ АПЕРИТИВ. В раздела "Резултати от проучването" е посочено, че на 58 % от анкетираните е позната марката БАДЕМОВ АПЕРИТИВ, като на 25 % от тях марката е позната от преди 30 години, на 18% от преди 20 години, на 11 % от преди 10 години и на 4% от преди 5 години. За 43 % марката е непозната. По голяма част от всички анкетирани не свързват марката с определен производител (74%), а 19 % от тях свързват марката с Винпром Поморие ("Черноморско злато"). От хората познаващи марката, 56 % не я свързват с производител, а 32% я свързват с Винпром Поморие ("Черноморско злато"). Марката е еднакво позната на мъже и жени, най - много на хората на възраст между 46 и 65 години. Представени са пет броя етикети, с които се е предлагала напитката през годините. По делото са изслушани показанията на свидетеля Джендо Георгиев Джендов, директор производство в "Черноморско злато" АД - Поморие. Същият е започнал работа през 1977 г. във "Винпром" Бургас, след завършване на висшето си образование. Работил е като технолог, началник цех, началник - производство и заместник директор. След сливането на двата завода работи в "Черноморско злато" АД - Поморие. Свидетелят е посочил, че основната дейност на "Черноморско злато" АД е производство на напитки - вина, ракии, бренди, аперитиви. С първите три представени по делото етикети започнали производството през 1980 г. С етикетите № 4 и № 5 започнали работа през 2002 г. Бадемов аперитив произвеждали от 1980 г. до 1997 г. и работили с първите три етикета. След 1997 г. заводът изпаднал в криза и след това, когато заводът се приватизирал, се възобновило производството на бадемов аперитив. По желания на дистрибуторите направили и етикета на латиница и комбинирано. С него работят и на вътрешния пазар и на външния - за износ. След пускането на продукта на пазара през 1980 г., той станал хит и произвеждали 120 -150 хиляди бутилки на година. Първите 10 години били най - силните години в производството. "Винпром" Бургас било държавно предприятие. След това станал "Винком" Бургас. След това се слели "Винком" Бургас и "Черноморско злато" АД. При така установеното и след анализ на приложимата нормативна уредба - чл. 9 и чл. 11 от ЗМГО, съдът е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, без допуснати съществени нарушения на административнопроизвадствените правила, но в противоречие на материалноправните норми и на целта на закона. Изложил е, че от събраните по делото доказателства - свидетелски показания, социологическо проучване, етикети, се установява, че алкохолната напитка под името БАДЕМОВ АПЕРИТИВ в началото, а впоследствие - под името ALMOND APERITIF, се произвежда и предлага на пазара от 1980 г. Това наименование е познато сред широк кръг потребители и се свързва с определена алкохолна напитка - тази, за която се иска регистрация на процесната марка. Посочил е, че жалбоподателят е единствен производител, който е осъществил значителни по обем продажби на продукта в релевантния период. Направил е извод, че процесната марка е придобила отличителност, изключението по чл. 11, ал. 2 от ЗМГО е налице и марката следва да бъде регистрирана. Решението е неправилно. Съгласно разпоредбата на чл. 11, ал. 1, т. 4 от ЗМГО не се регистрира марка, която се състои изключително от знаци или означения, които указват вида, качеството, количеството, предназначението, стойността, географския произход, времето или метода на производство на стоките, начина на предоставяне на услугите или други характеристики на стоките или услугите. Заявената за регистрация марка ALMOND APERITIF е описателна, указва вида на стоките за които е заявена, и като такава попада в посочената в чл. 11, т. 4 от ЗМГО забрана за регистрация. Спорният по делото въпрос е попада ли марката в изключението посочено в чл. 11, ал. 2 от ЗМГО. Посочената разпоредба допуска да бъде регистрирана марка, която няма отличителен характер, ако в резултат на употреба е придобила отличителност по отношение на стоките и услугите, за които е заявена. За прилагане на изключението по чл. 11, ал. 2 от ЗМГО е необходимо, вследствие на използването, релевантният потребител да разпознае, възприеме, че продуктът, обозначен с марката, произхожда от конкретен производител. За да придобие отличителност марката, не е достатъчно съответната стока да бъде произвеждана и продавана, а е необходимо да бъде доказано, че знакът, като търговска марка, е наложен на пазара и е придобил отличителност в резултат на употреба. Разпоредбата на чл. 11, ал. 2 от ЗМГО изисква придобиване на отличителност на марката, а не на самата стока, за която е заявена, която да й бъде присъща към момента на нейната регистрация. Доказването на тази отличителност е в тежест на заявителя. Настоящата инстанция не споделя извода на АССГ за наличие на основания за приложението на чл. 11, ал. 2 от ЗМГО досежно заявената за регистрация марка ALMOND APERITIF. От представените доказателства не може да се направи извод, че знакът ALMOND APERITIF, в резултат на неговата употреба, е придобил отличителност по отношение на стоките, за които е заявен. От показанията на разпитания в първоинстанционното производство свидетел се установява, че за разлика от етикетите БАДЕМОВ АПЕРИТИВ, с които произвежданата продукция се означава от 1980 г., с етикетите ALMOND APERITIF продукцията на дружеството се означава едва от 2002 г. Същевременно първите десет години от пускането на продукта (т. е. 1980 г. - 1990 г.) са били най-силните години на производство, като в посочения период са се произвеждали 120 -150 хиляди бутилки на година. Безспорно произведената в този период, както и до 2002 г. продукция е означавана с наименованието БАДЕМОВ АПЕРИТИВ, а не със заявеното за регистрация наименование ALMOND APERITIF. Не става ясно каква част от продукцията произвеждана от "Черноморско злато" АД след 2002 г. е разпространявана в търговската мрежа под наименованието ALMOND APERITIF. Представените по делото фактури за доставка на стоки в периода м. януари 2008 г. - м. август 2009 г. доказват реализацията на продукция означена като БАДЕМОВ АПЕРИТИВ. Тези фактури не доказват, че потребителите свързват напитката произвеждана от "Черноморско злато" АД с марката ALMOND APERITIF. Представеното в хода на първоинстанционното производство социологическо проучване, проведено през април 2013 г., е за познатост на марката БАДЕМОВ АПЕРИТИВ, а не на заявената за регистрация такава - ALMOND APERITIF. От него се установява, че на по-голямата част от потребителите марката БАДЕМОВ АПЕРИТИВ е позната от преди повече от 20 години (общо на 43 % от разпозналите марката 58 % потребители). В посочения период продукция със заявената за регистрация марка ALMOND APERITIF не е била произвеждана. Едва общо на 15 % от потребителите марката е позната от преди 10, съответно - от преди 5 години (в който период ALMOND APERITIF се е употребявало за означаване на произвежданата от дружеството продукция). Същевременно между наименованията БАДЕМОВ АПЕРИТИВ и ALMOND APERITIF не може да бъде поставен знак на равенство. Заявеният за регистрация знак ALMOND APERITIF съдържа думите "almond" и "aperitif". Думата "aperitif", като съществително от английски означава "аперитив", "питие". Предвид сходството й във фонетично отношение с българската дума "аперитив", същата като значение може да бъде разпозната от всички потребители. Дори потребителите да не са запознати с езика, смисълът на чуждата дума може да бъде разбран от тях. Не същото важи за думата "almond". Тя, в превод от английски език е със значение на прилагателно име "бадемов" и съществително "бадем". Безспорно, част от потребителите, предимно на по-млада възраст, благодарение на своята езикова квалификация са наясно със значението на посочената дума, но друга част, предимно по-възрастни потребители, поради липсата на такава, не биха я разпознали смислово. Видно от проведеното социологическо проучване, марката БАДЕМОВ АПЕРИТИВ е позната най - много на хората на възраст между 46 и 65 години. По-малка част от тези потребители, за разлика от потребителите в по-млада възраст, са запознати със значението на думата "almond". Поради това не може да се приеме, че потребителите, които разпознават марката БАДЕМОВ АПЕРИТИВ и я свързват с производителя "Черноморско злато" АД, ще достигнат до извод, че със заявената за регистрация марка ALMOND APERITIF се произвежда същата продукция от посочения производител. Фактът че наименованието БАДЕМОВ АПЕРИТИВ над 30 години е употребявано за означаване и отличаване на аперитива произвеждан от заявителя, придобило е отличителност и се е наложило в съзнанието на потребителите като отличителен знак (решение № 8649 от 14.07.2015 г. постановено по адм. дело № 441 по описа за 2015 г. на ВАС, седмо отделение), не води до същия извод за употребяваното от 2002 г. от производителя наименование ALMOND APERITIF. От представените по делото доказателства не може да се направи извод, че знакът ALMOND APERITIF е придобил отличителност в резултат на която да се възприема като марка на продукт произвеждан от "Черноморско злато" АД. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано, поради което следва да бъде отменено. Тъй като не се налага събирането на нови доказателства, спорът следва да бъде решен по същество. Оспореният административен акт е постановен от компетентен орган, в предписаната от закона форма, в съответствие с материалноправните разпоредби на ЗМГО и целта на закона, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора, заявеното от касационния жалбоподател искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения вр. с § 1 от Допълнителните разпоредби на Наредбата, ответникът следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 600, 00 лв. (шестстотин лева), представляваща юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, седмо отделение,