Решение № 3012 от 9.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6813/2017 г.

Решение № 3012 от 9.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6813/2017 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Ю. - БГ" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. С., ул. "Ц. И. А. II" № 1, вх. "...", ет. ..., ап. ... срещу Решение № 1597 от 13.03.2017 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 1174/2017 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на "Ю. - БГ" ЕООД срещу Заповед № СОА17-РД98-1 от 4.01.2017 г. на кмета на Столична община, с която е утвърдено класирането на участниците в конкурс № 15-СО-2016 за отдаване под наем на части от имоти - публична общинска собственост, за поставяне на LCD информационни табла и определяне на спечелилия конкурса.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - "Ю. - БГ" ЕООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилно съдът приема, че в оспорената заповед е налице техническа грешка при изписване на името "И." ООД в раздел I и "И." ООД в раздел II, като едва в съдебното производство е установено, че става въпрос за "И." ООД. Не е отчел че е налице разлика в лицето, класирано от експертната комисия, и в оспорената заповед, както и че оспорената заповед е нищожен акт с оглед на нарушението на чл. 59, ал. 2, т. 3 и 5 АПК поради невъзможността да се установи волята на органа кой точно субект е спечелил конкурса.

Неправилен счита извода на съда досежно компетентността на експертите извършили оценяването на участниците в конкурса. Органът е използвал оценители на недвижими имоти, а предмет на оценка е рекламно време за ползване на LCD информационни киоски и концепция за тяхното развитие. Липсата на необходимата квалификация на оценителите опорочава целия конкурс.

Решението е постановено при съществено нарушение, тъй като съдът е игнорирал установим порок. Спечелилият кандидат не отговаря на конкурсните изисквания по т. 5.7. от конкурсната документация - не е представил удостоверение за липса на данъчни задължения по Закона за местните данъци и такси към общините, в които осъществява или е осъществявал пазарното си присъствие - С., В. и Б..

Неправилен е изводът на съда за правилно оформяне от страна на "И." ООД на представената документация. Страниците не са ръчно номерирани, което е изискване на т. 5.18.2. от конкурсната документация.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски.

2. Ответникът по касационната жалба - кметът на Столична община, счита същата за неоснователна. Излага подробно фактите по делото и сочи, че допуснатата техническа грешка в изписване на името на спечелилия конкурса не води до невъзможност за неговото индивидуализиране, тъй като в документите на конкурсната комисия дружеството е вписано с единния си идентификационен номер.

Правилен счита извода на съда, че оспорената заповед е издадена в исканата от закона форма по смисъла на чл. 59, ал. 1 и 2 АПК.

Несъответни на предмета на конкурса счита доводите на касатора за липсата на компетентност на оценителите, тъй като става въпрос за отдаване под наем на имоти - публична общинска собственост. Наред с това оценяването се извършва по утвърдена методика и критерии за оценка.

Несъответен на доказателствата по делото счита довода на касатора за неизпълнение от страна на спечелилия конкурса на изискването на т. 5.7. от конкурсната документация. Дадената интерпретация е несъответна на изискванията на конкурсната документация, а приложена и към касатора би значело, че той също не е спазил изискванията, защото е декларирал дейност на територията на същите три общини.

Несъответен на доказателства по делото счита и довода на касатора за неномериране на страниците на конкурсната документация на "И." ООД.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт М. С..

3. Ответникът по касационната жалба - "И." ООД, счита същата за неоснователна. Решението на съда е правилно. Дружеството е идентифицирано с единния си идентификационен номер, а страниците на документите му са номерирани съгласно изискванията.

4. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението е правилно, постановено при спазване на съдопроизводствените правила и правилно приложение на материалния закон. Съответни на доказателствата са изводите на съда досежно наличието на техническа грешка в оспорената заповед, правоспособността на оценителите, липсата на несъответствие на документацията на спечелилия конкурса с изискванията на конкурсната документация.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

III. Фактите по делото:

1. На 16.09.2016 г. Столичният общински съвет взема Решение № 656 за провеждане на конкурс за отдаване под наем на части от имоти - публична общинска собственост, за поставяне на LCD информационни табла (киоски) по 6 броя одобрени от главния архитект на Столична община схеми; възлага на кмета на Столична община провеждането на конкурса, приема условията на конкурса, в т. ч. не повече от 50 % от часовете в денонощието, разпределени за всеки час, се предоставят за реклама.

2. На 31.10.2016 г., със Заповед № СОА16-РД98-87, кметът на Столична община нарежда провеждането на публично оповестен конкурс за отдаване под наем на части от имоти - публична общинска собственост, за срок от пет години за поставяне на LCD информационни табла (киоски) по 6 броя одобрени от главния архитект на Столична община схеми и утвърждава конкурсната документация.

3. В срока за подаване на документи заявление за участие в конкурса подават "Ю. - БГ" ЕООД и "И." ООД.

4. На 12.12.2016 г., със Заповед № СОА16-РД98-105, кметът на Столична община назначава конкурсна комисия.

5. На 12.12.2016 г. конкурсната комисия допуска до оценяване и двамата кандидати и оценява предложенията като предложението на "И." ООД е оценено с 85,06 точки, а на "Ю. - БГ" ЕООД - с 79,00 точки. Резултатите от дейността на конкурсната комисия са отразени в протокол. В протокола наименованието на "И." ООД е вписано като "И." ООД като е посочен единния идентификационен код 201606768. Към протокола са приложени таблица, отразяваща проверката на документите за участие, оценката на всеки от членовете на конкурсната комисия и комплексна оценка. Във всички тях името на участника е изписано като "И." ООД.

6. На 5.01.2017 г., със Заповед № СОА17-РД98-1, издадена на основание протокола на конкурсната комисия от 12.12.2016 г., кметът на Столична община утвърждава класирането на участниците в конкурса: на първо място "И." ООД с 85,06 точки и на второ място "Ю. - БГ" ЕООД и определя за спечелил конкурса "И." ООД. В заповедта наименованието на "И." ООД е изписано като "И." ООД и "И." ООД.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма. Допуснатото от конкурсната комисия и от органа неправилно изписване на наименованието на спечелилия конкурса "И." ООД - като "И."/"И.", приема, че е техническа грешка и не води до извод за класиране на неучаствал в конкурса правен субект.

Съдът приема, че в хода на конкурсната процедура не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съответно на нормативните изисквания - чл. 35 от Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси (Наредбата) е определен състава на конкурсната комисия и е спазено изискването за неговата неизменност.

Съдът приема, че оспорената заповед е и в съответствие с материалния закон. Неотносимо към предмета на спора счита възражението на жалбоподателя за компетентността на оценителите, тъй като става въпрос за отдаване под наем на недвижими имот - публична общинска собственост, както и защото процентното съотношение за разпределение на времето за използване на LCD дисплея - излъчване на реклами и на обществена информация, е определено с решението на общинския съвет. Съдът приема, че в хода на оценяването конкурсната комисия е спазили изискванията на методиката и е мотивирала решението си. Несъответни на доказателствата счита доводите на жалбоподателя за неномериране на конкурсното предложение на "И." ООД, както и за несъответствие на представеното удостоверение по чл. 87, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) на изискванията на т. 5.7. от конкурсната документация.

Въз основа на това съдът прави извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди, че обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяните пороци сочат не само на тези два порока, но и на порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

1. По порока противоречие с материалния закон:

В подкрепа на твърдението за противоречие на съдебното решение с материалния закон касаторът поддържа довод за нищожност на оспорената заповед поради липсата на адресат и на разпоредителна част. Съдът, в противоречие с изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 3 и 5 АПК, е приел, че оспорената заповед има адресат и разпоредителна част. Не е отчел, че соченият в заповедта за спечелил конкурса не съществува като юридическо лице в търговския регистър.

Вярно е, че в протокола на конкурсната комисия и в оспорената заповед участникът - "И." ООД е вписан като "И." ООД и "И." ООД. Но както сочи и съдът, от доказателствата по делото е безспорно, че именно "И." ООД е подало документи за участие в конкурса, именно неговите документи са били разгледани от конкурсната комисия и именно неговото предложение е било оценено.

В приложението към протокола на конкурсната комисия, отразяващо преценката за съответствие на предложението с изискуемите документи, т. е. при преценката за допустимост, фирмата на участника - наименованието му, е вписано правилно. По същия начин правилно е вписано наименованието и в индивидуалната оценка на членовете на конкурсната комисия и в комплексната оценка, които са неразривна част от протокола на конкурсната комисия. Наред с това, в протокола на конкурсната комисия, участникът е индивидуализиран не само с наименованието, но и с единния идентификационен код.

Единният идентификационен код е задължителен за търговците, определя се от Агенцията по вписванията, начинът на формирането му се регламентира от акт на Комисията на Европейския съюз - чл. 23 от Закона за търговския регистър (ЗТР). Наред с това, с оглед на изричната разпоредба на чл. 23, ал. 6 ЗТР, ако е посочен идентификационният код на юридическото лице държавните органи и съдът нямат право да изискват доказването на обстоятелствата, вписани в търговския регистър.

Следователно, от документацията по провеждане на конкурса безспорно и еднозначно може да се установи точното наименование на участника, съответно на спечелилия конкурса. Не всяка неточност в адресата и в разпоредителната част на един индивидуален административен акт води до липса на адресат и на разпоредителна част и с оглед на това до нищожност на акта. Съдът преценява дали всички елементи на адресата и на разпоредителната част са установими и с оглед на това могат ли валидно да обективират волята на органа. В случая това е безспорно. С оглед на това доводите на касатора за нищожност на оспорената заповед и с оглед на това за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на чл. 59, ал. 1, т. 3 и 5 АПК са неоснователни.

2. По порока необоснованост:

Касаторът счита обжалваното решение за необосновано поради опорочаване на фактическите констатации на съда досежно компетентността на оценителите, които са определили процентното съотношение между времето ползвано от Столична община и от изпълнителя. Касаторът счита, че това разпределение на времето е направено от некомпетентни експерти - оценители на недвижими имоти, а не на рекламно време и на концепция за развитие на информационните табла.

Както обосновано е приел и съдът, този довод на касатора е неотносим към оспорената заповед, защото не с нея е приет начина на използване на информационните табла. Това условие е прието от общинския съвет с Решение № 656. Решението на общинския съвет е влязъл в сила акт, който касаторът е имал възможност да оспори, но не се е възползвал от възможността. Актът на общинския съвет е задължителен за кмета и за конкурсната комисия.

От доказателствата по делото е видно, че кметът е спазил условието на конкурса в утвърдената от него документация, а конкурсната комисия е извършила оценяването при спазване на утвърдената методика, съгласно която размерът на процента от време, ползван от информационните табла за информация на общината, е водещ критерии при оценяване на кандидатите - той носи 70 точки, докато критерият "Функционалност, адаптация в градската среда" носи 30 точки.

По показателят "размер на процент от време на ползване на LCD информационни киоски от Столична община" касаторът е получил максималният брой точки - 70, а класираният на първо място - 55,06 точки.

С оглед на горното съдът не обсъжда правилността на доводите на касатора по същество. Поради неотносимост на доводите към законосъобразността на оспорената заповед съдът счита за неоснователни доводите на касатора за необоснованост на съдебното решение поради неотчитане на некомпетентността на оценителите.

3. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Касаторът твърди, че съдебното решение е постановено при "много съществено нарушение", тъй като съдът е игнорирал "видимия и установим порок, на който е обърнато специално внимание в съдебното производство" - неизпълнението от "И." ООД на изискванията по т. 5.7. и 5.18.2. от конкурсната документация.

Съгласно т. 5.7. от конкурсната документация всеки участник трябва да представи "Документ за липса на данъчни задължения по смисъла на Закона за местните данъци и такси (ЗМДТ) към общините, в които кандидатът или членовете на обединението осъществява/т или е осъществявал пазарното си присъствие."

От доказателствата по делото - л. 59 от делото, е видно, че касаторът е представил удостоверение по т. 5.7. - удостоверение по чл. 87, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) за липса на задължения за местни данъци и такси към Столична община. В приложението към протокола на оценителната комисия досежно проверката на документацията за допустимост до участие в конкурса, е посочено, че и двамата кандидати са представили удостоверение по т. 5.7. Но в представената от органа по делото документация на конкурса, въпреки посоченото в описа, с който е представена в съда - т. 6 "Офертата на "И." ООД заедно със съдържанието па плик "2". Заявлението за участие в конкурса заедно със съдържанието на плик "1" на "И." ООД", от заявлението на "И." ООД липсват лист 5, 6 и 8. Лист 8 би следвало да бъде удостоверението на "И." ООД по т. 5.7. - следвайки логиката на изискуемите документи и на номерацията на страниците на документацията на "И." ООД, тъй като лист 7 от документите на дружеството (плик 1), л. 138 от делото, е удостоверението по т. 5.6. от конкурсната документация, а лист 9, лист 144 от делото, е началото на корпоративната презентация по т. 5.8. от конкурсната документация.

Следва изрично да се посочи, че представената от органа документация от конкурса е в изключително неподредено състояние - редът на представените от двамата участници документи, при това номерирани с поредни номера, не е спазен. Това е особено вярно за документацията на "И." ООД - заявлението и съдържанието на плик 1 и офертата и съдържанието на плик 2 са разбъркани и всякаква поредност на документите е нарушена.

В мотивите на обжалваното решение съдът приема, че: "В приетата по делото преписка са приложени документите, подадени от двамата участници в конкурса - жалбоподателя и ЗС по делото. Видно от същите и двамата участници са подали удостоверения по чл. 87, ал. 6 ДОПК, в което е удостоверена липсата на задължения по месторегистрацията им. "

При така установената липса на удостоверението на "И." ООД по т. 5.7. от конкурсната документация в кориците на делото съдът е основал изводите си на доказателство, което липсва по делото. Съдът не би могъл да "види" удостоверенията на двамата участника при положение, че по делото удостоверението по т. 5.7. на "И." ООД липсва. Факта, че в протокола на конкурсната комисия е посочено, че такова удостоверение е представено от "И." ООД, не е доказателство за действителното му представяне още повече, че съдът изрично сочи, че именно представената документация на двамата участника доказва подаването и от двамата на удостоверението по т. 5.7.

Позоваването от съда на доказателство, което не е надлежно приобщено към доказателствата по дело, е съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В случая става въпрос за удостоверението по чл. 87, ал. 6 ДОПК от Столична община, за което касаторът също твърди, че не е представено в хода на конкурса - този факт изрично е посочен както в касационната жалба, така и в представената по първоинстанционното дело писмена защита.

В случая не става въпрос за удостоверенията за общините, в които кандидатът е "осъществявал пазарното си присъствие" по израза на т. 5.7. от конкурсната документация, т. е. общините В. и Б.. В. е за удостоверението по чл. 5.7. за Столична община, където е седалището на "И." ООД. Без надлежно по делото да се установи релевантният факт на подаване от "И." ООД на удостоверението по т. 5.7. по отношение на Столична община не може да се установи законосъобразна ли е Заповед № СОА17-РД98-1.

Що се отнася до довода на касатора за нарушение на т. 5.18.2. от документацията следва да се посочи, че страниците на заявлението и съдържанието на плик 1 и на офертата и на съдържанието на плик 2 са номерирани. Номерацията е поставена в горната тясна страна на всеки лист или в десния край на горната дълга страна. Доколкото в конкурсната документация няма изискване за мястото, на което да бъде поставена номерацията, то изискването е изпълнено.

Видно от изложеното допуснатото от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила прави обжалваното съдебно решение неправилно и е основание за неговата отмяна. Тъй като основанието за отмяна е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила настоящият съд не може да реши спора по същество. Делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. При новото разглеждане на делото съдът следва да задължи органа да представи в цялост и подреденост заявлението за участие в конкурса и съдържанието на плик 1 и офертата и съдържанието на плик 2 на "И." ООД и с оглед на представените доказателства да прецени законосъобразността на оспорената заповед.

С оглед на изхода от спора и на разпоредбата на чл. 226, ал. 3 АПК по искането за разноски следва да се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК Върховният административен съд