Решение № 2216 от 14.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14655/2010 г.

Решение № 2216 от 14.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14655/2010 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от "Йозер Конвейор Банд Туризъм Санайи Тиджарет" АШ с адрес Република Турция, гр. Анкара, подадена чрез пълномощник управителя на "Балкан Консулт Комерс" ЕООД П. П. И., а в съдебното производство е представляван от адвокат Кюмюрджиев, срещу решение № 1337 от 26.10.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията постановено по преписка № КЗК-717/2010 г. С жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, като постановено при допуснато съществено нарушение на административно производствените правила, в нарушение на материалния закон и при несъответствие с целта на закона. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение Ответникът, "Мини Марица - Изток" ЕАД чрез процесуален представител юрисконсулт Димитров поддържа становище за неоснователност на жалбата. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Жалбата е по подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Йозер Конвейор Банд Туризъм Санайи Тиджарет" АШ с адрес Република Турция, гр. Анкара, чрез представител по чл. 18, ал. 2 АПК - управителя на "Балкан Консулт Комерс" ЕООД П. П. И. срещу решение № МТ - 04 - 2741/12.08.2010 г. на Изпълнителния директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД относно извършен подбор на кандидати в система за предварителен подбор на изпълнители на обществена поръчка с обект" Доставка на ГТЛ със стоманен корд" - СПП - реф. № 12/2009 г. с което се отказва включването на кандидата "Йозер Конвейор Банд Туризъм Санайи Тиджарет" АШ с адрес Република Турция в системата за предварителен подбор на изпълнители. Мотивите на възложителя за постановяване на обжалвания акт са, че делът на стоките с произход трети страни надвишава 50% от общата стойност на включените в офертата, което не отговаря на изискването на възложителя, предвидено в раздел III, т. 1.1 от обявлението. Кандидатът е декларирал, че стоки, обект на системата са изцяло с произход от Турция. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата, която приела за неоснователна. От фактическа страна е установено, че с решение на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез създаване на система за предварителен подбор на изпълнител на обществена поръчка с цитирания обект което решение не е било обжалвано. С него е въведено ограничението по чл. 118, ал. 1 ЗОП и е предвидено, че ще бъдат отстранени оферти за доставка, в които делът на стоките с произход трети страни надвишава 50 % общата стойност на стоките включени в нея, което е приложено от възложителя по отношение на жалбоподателя с обжалваното решение, тъй като всички предлагани стоки от този кандидат са с произход Република Турция. Комисията за защита на конкуренцията на основание чл. 122а, ал. 4 ЗОП е поискала становище по въпроса: "Стоки с произход от Турция, предложени с оферта за доставка на стоки по обществена поръчка, ще се третират ли като стоки с произход трета страна по смисъла на § 1, т. 32 ДРЗОП с оглед обвързващите България международни актове в това число Споразумение за асоцииране между Европейската икономическа общност и Турция /64/733/ЕИО/ чл. 2, чл. 9 и чл. 10, т. 1 и т. 2 от Споразумението ЕИО/2913/1992 г. на Съвета, регламент ЕО/2454/1993 г. на Съвета, Решение 1/1995 г. на Съвета за асоцииране ЕО - Турция, Решение 1/2006 г. на Комитета за митническо сътрудничество и регламент ЕО на съвета от 10.04.2000 г. относно прилагането на мерки за интензифициране на митническия съюз ЕО - Турция. Въпросът е отправен до Директора на Дирекция "Външноикономическа политика" в Министерството на икономиката, енергетиката и туризма, до Директора на Дирекция "Международно право и право на ЕС" в Министерството на външните работи, Директор на Дирекция "Тарифна политика" в Агенция Митници и Изпълнителния Директор на Агенция по обществени поръчки. Отговорите по този въпрос са обсъдени и анализирани от КЗК в мотивите на обжалваното решението, като от тези становища са установени приложимите към спорния въпрос норми на общностното право според тълкуването им с оглед компетентността на органа дал становището като в крайна сметка е изведен правен извод за неоснователност на жалбата поради законосъобразно отстраняване на жалбоподателя. Така постановено решението е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да съставляват релевираните с жалбата основания за отмяна. Жалбоподателят е кандидат в процедура за възлагане на обществена поръчка - договаряне с обявление чрез създаване на система за предварителен подбор на изпълнител с предмет: "Доставка на ГТЛ /гумени транспортни ленти/ със стоманен корд - СПП - реф. № 12/2009 г.". На жалбоподателя, представляващ дружество със седалище Република Турция, е отказано включване в системата за предварителен подбор, мотивирано с несъответствие на офертата с изискванията заложени в обявлението - делът на стоките в офертата с произход от трети страни да не надвишава 50% общата стойност на стоките, включени в нея. При положение, че всички стоки на жалбоподателя са с произход Република Турция е останал спорен въпросът законосъобразно ли е било отстраняването. Отговорът на този въпрос е свързан с отговора на други въпроси относно приложението на чл. 118 от ЗОП и съотношението му с § 1, т. 32 от ЗОП, въпросът за определяне произхода на стоките според действащото митническото законодателство - национално и/или общностното, кои норми и съотношението им с митническото споразумение между Европейския съюз и Турция. На първо място в чл. 118, ал. 1 от ЗОП се предвижда възможност за възложителите да отстраняват оферта за доставка, когато делът на стоките с произход от трети страни превишава 50 % общата стойност на стоките, включени в нея. Според ал. 2 разпоредбата не се прилага, ако има сключен договор между Европейския съюз /ЕС/ или Република България и трета страна при осигурен сравним и ефективен достъп на български лица за участие в обществени поръчки на тази страна. Безспорно е, че с Договора за присъединяване на Република България към Европейския съюз, в сила от 1.01.2007 г. България става пълноправен чл. на общността и в това качество е адресат на нормите на общностното право и страна по споразумения в които ЕС е страна. Наред с това отпада действието на двустранни споразумения между България и страни, които имат сключени споразумения със същия предмет с ЕС. Съгласно разпоредбата на чл. 118, ал. 3 от ЗОП произходът на стоките се определя според действащото митническо законодателство. Тази разпоредба съдържа понятието за произход на стоки от трети страни, както и уточнението, че произхода на стоките се определя от митническото законодателство, което налага определянето на съдържанието на тези термини. При положение, че България е чл. на Европейския съюз и че Република Турция е страна по митническо споразумение с Европейския съюз нормата следва да се тълкува и прилага с оглед приложимите норми на ЕО. В тази връзка следва да се отбележи, че нормата на чл. 118 от ЗОП е изцяло транспониран вариант на разпоредбата на чл. 58 от Директива 2004/17/ЕО на Европейския парламент и Съвета относно координирането на процедурите по възлагане на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги, относима за секторните възложители, какъвто е и възложителят по настоящата поръчка "Мини Марица - Изток" ЕАД. Според чл. 58, § 2 от Директива 2004/17/ЕО, произходът на стоките при преценка на съотношение с такива от трети държави се определя според Регламент /ЕИО/2913/1992 г. на Съвета относно създаване на Митнически кодекс на общността. Според чл. 2 от Регламента митническото законодателство се състои от този кодекс и разпоредбите за неговото прилагане, приети на общностно или национално равнище, като кодексът се прилага за търговията между общността и трети страни и стоките, обхванати от Договора за създаване на европейската общност за въглища и стомана, Договора за създаване на Европейската икономическа общност или Договора за създаване Европейската общност за атомна енергия. В чл. 3 от Регламента е определена митническата територия на Общността която включва територията на държавите членки и територии извън нея, които се считат за митнически територии на общността по силата на конвенции и договори. В чл. 4 се дефинират определения за целите на кодекса, като в т. 6 е посочено, че митнически статут е статутът на стоките като общностни стоки или необщностни стоки, с определение в т. 7 кои са общностни такива и т. 8 кои не са общностни. Общностни са стоките, произведени изцяло на митническа територия на Общността при условията по чл. 23 и без да включват стоки внесени от страни или територии които не са част от митническата територия на Общността. Глава 2 от регламент ЕИО 2913/1992 на Съвета е с наименование произход на стоките и ги определя като такива с непреференциален в раздел I и преференциален в раздел II. Според чл. 23 стоките които произхождат от дадена страна са стоките изцяло получени или произведени в тази страна. Определянето на стоките като непреференциални е за целите съгласно чл. 22 и като преференциални - за целите по чл. 27 - ползване от мерките, посочени в чл. 20, § 3, букви "г" и "д". Или, произходът на стоките има различни цели, като преференциалният произход служи за прилагане на преференциални тарифни мерки, предвидени в споразумения по които Общността е страна или такива приети едностранно от ЕС в полза на страни, група страни или територии. Правилата относно произхода на стоките е във връзка със система за преференции, поради което значението на произхода се разглежда като инструмент за провеждане на митническата политика. При анализа на цитираните норми на Регламент ЕИО 2913/92 на Съвета в качеството му на Митнически кодекс на общността в частта за произхода на стоките чл. 22 - 27 се установява, че произходът на стоките се свързва с държавата от която са получени или произведени. В същия смисъл е и уредбата в Регламент ЕИО 2454/93 г. на Комисията, с които се прилага регламент ЕИО 2913/93 г. на Съвета с по подробна уредба по отношение преференциалния произход в рамките на общата система на преференции предоставени едностранно от Европейския съюз по отношение на стоки, произхождащи от определени страни. При тези изводи понятието за трета страна в § 1, т. 32 ЗОП, че такава е страна, която не е чл. на Европейския съюз е в синхрон с определението на митническата територия на Общността по чл. 3 Регламент ЕИО 2913/92 на Съвета, на която според чл. 2 се прилага еднакво митническото законодателство. При тези изводи са неоснователни доводите в жалбата за противоречие между чл. 118 от ЗОП, легалното дефиниране на § 1, т. 32 от ДР на ЗОП и нормите на Общността. Следващият спорен въпрос е преценката дали стоките с произход Република Турция с оглед на икономическите отношения между Турция и Европейския съюз са с произход "трета страна" по смисъла на определението по § 1, т. 32 ДРЗОП и определението на митническата територия на Общността в Регламент ЕИО № 2913/92 г. на Съвета. Проследявайки възникването и развитието на отношенията Турция - Европейския съюз на първо място следва да се вземе предвид Споразумението за асоцииране между Европейската икономическа общност и Турция 64/733/ЕИО от 12.09.1963 г. в сила от 1.12.1964 г., което има за цел да подпомага постоянното и балансирано укрепване на търговските и икономическите отношения между страните с оглед необходимостта от осигуряване на ускорено развитие на икономиката на Турция и повишаване на нивото на заетостта и на условията на живот на турския народ. За тези цели е договорено, че се предвижда постепенно установяване на митнически съюз като асоциирането включва подготвителен период, преходен период и заключителен период. В глава I чл. 10 е посочено, че митническия съюз обхваща цялостния стокообмен и включва забрана за прилагане между държавите членки на Общността и Турция, както при внос, така и при износ, на митни сборове и такси с подобен характер, на количествени ограничения, както и на всякакви други мерки с този ефект, имащи за цел да осигурят защита на националното производство, която е в противоречие с целите на споразумението, както и при отношенията на Турция с трети страни, приемането на общата митническа тарифа на Общността, както и сближаване с другите нормативни уредби, прилагани в Общността по отношение на външната търговия. На следващо място с Решение 1/95 на Съвета за асоцииране от 22.12.1995 г. се урежда подробно прилагане на заключителната фаза на митническия съюз и въвежда митнически съюз между Общността и Турция за стоки които са различни от селскостопански продукти. Предвижда се премахване на митата и таксите с равностоен ефект както и отмяна на количествените ограничения и мерките с равностоен ефект, като Турция приема разпоредби въз основа на регламент ЕИО 2913/92 на Съвета и Регламент ЕИО 2454/93 на Комисията по отношение произхода на стоките, митническата стойност, и въвеждане на стоки на територията на митническия съюз свободно обръщение, митническа декларация и др. В раздел IV, Държавни поръчки, чл. 48 от решението е записано, че възможно в най-скоро след датата на влизането му в сила Съветът за асоцииране ще определи дата за започване на преговори, насочени към взаимното отваряне на страните към пазарите за държавните поръчки. По повод на чл. 48 в решението е записано изявление на Турция, че тя заявява намерението си да започне преговори с цел присъединяване към ГАТТ Споразумението за обществени поръчки. На следващо място следва да се вземе предвид Решение № 1/2006 г. на Комитета за митническо сътрудничество ЕО - Турция от 26.09.2006 г., което съобразявайки Споразумението за асоцииране, определя решение № 1/95 г. като "базово решение". В чл. 2 от Решение № 1/2006 г. е записано, че по смисъла на решение № 1/2006 г. "трета страна" означава страна или територия, която не принадлежи към митническата територия на митническия съюз ЕО - Турция, "държава" означава или държава на Общността или Турция, "Митнически кодекс на Общността" означава Регламент на Комисията ЕИО 2454/93, с което се определят разпоредби за прилагане на регламент на Съвета ЕИО № 2913/92 относно създаването на Митническия кодекс на Общността. В същото решение Дял II, глава I чл. 3 е записан, че без да се накърняват разпоредбите за свободното обръщение, определени в базовото решение, Митническият кодекс на Общността и неговите разпоредби за прилагане, които са приложими на митническата територия на Общността, и Митническия кодекс на Турция и неговите разпоредби за прилагане, които са приложими на митническата територия на Турция, се прилагат в търговията със стоки между двете части на митническия съюз при условията, определени в Решение № 1/2006 г. На следващо място настоящият състав прецени и Резолюция на Европейския парламент от 21.09.2010 г. относно търговските и икономическите отношения с Турция. В т. 29 от Резолюцията Европейският парламент настоятелно призовава Турция да избягва дискриминационни практики по отношение на чуждестранни предприятия, като дава 15 % преимущество на турските участници в търгове в областта на обществените поръчки и приканва Турция да стане страна по споразумението относно обществените поръчки в рамките на СТО. Наред с това в същата резолюция в т. 8 се изтъква фактът, че митническото споразумение обхваща промишлени стоки и преработени селскостопански продукти, като се очаква възможно най скоро включване в митническото споразумение на селскостопански продукти, като се счита, че МС може да се задълбочи като включи и други области като услуги и обществените поръчки. При така цитираните по горе споразумение, решения и резолюция е безспорно, че митническият съюз между Европейския съюз и Турция има предмет и обхват, в който не са включени услугите и обществените поръчки. Поставя се основния въпрос в жалбата пред КЗК и съда дали определението на "трета страна" в Решение № 1/2006 г. на Комитета за митническо сътрудничество ЕО - Турция следва да бъде приложимо и в отношения по повод участие в процедури за възлагане на обществени поръчки при определянето на стоките с произход Турция като такива с произход от трета страна. При отговора на този въпрос следва да се излезе от положението, че определението на "трета страна" и произход на стоките, както и всички термини по прилагането на митническото законодателство на Общността от Турция, дадени в решение № 1/2006 са само за нуждите по прилагането на митническия съюз между Европейския съюз и Турция и след като това митническо споразумение е с ограничен обхват, в който не се включват обществените поръчки, то в процедура по възлагане на обществена поръчка стоките с произход Турция следва да се определят като с произход от трета страна по смисъла на определението дадено в § 1, т. 32 от ДР на ЗОП. Ако се възприеме становището поддържано от жалбоподателя, че Турция не е трета страна съгласно определението в решение № 1/2006 г. на Комитета за митническо сътрудничество ЕО - Турция това означава, че в процедура по възлагане на обществена поръчка без никакво основание в общностното право или в споразумението с Турция, се прилагат облекчения в областта на обществените поръчки от страна на ЕО спрямо Турция, каквито все още не са предмет на митническия съюз. Ето защо спорният въпрос в случая следва да бъде разрешен според нормите на Митническия кодекс на Общността, а не според митническото споразумение между Турция и Европейския съюз, което в случая е неприложимо, тъй като не включва договореност по отношение на участие в процедури за възлагане на обществени поръчки. В Решение на Съда на европейския съюз от 13.12.2007 г. по дело С - 372/06 - преюдициално запитване, се посочва че според постоянната съдебна практика може да се счита, че разпоредба на споразумение, сключено от Общността с трети страни, има непосредствено действие, когато предвид неговия текст, както и предвид предмета и същността на това споразумение, то съдържа ясни и точни задължения, чието изпълнение или действие не зависи от издаването на последващ акт. Предвидените в чл. 44 от Решение № 1/1995 г. инструменти за търговска защита имат условен характер, тъй като обвързват упражняването на тези правомощия с условието Република Турция да е приложила реципрочни правила. Прякото действие на общностното митническо законодателство, според настоящия състав, е налице и се проявява, само когато е с предмет, идентичен с предмета на митническия съюз с Турция, а това е търговията със стоки. Такива са хипотезите в посочената в жалбата съдебна практика на ВАС по адм. дело № 4877/2010 г. и адм. дело № 6892/2009 г. на ВАС. В областта на обществените поръчки обаче митническото споразумение с Турция няма пряко действие, поради което и няма основание за разширяване приложното поле на нормите му в процедури по възлагане на обществени поръчки, каквато е настоящата. В този смисъл разпоредбата на чл. 118, ал. 3 ЗОП не предвижда преференции за стоки с произход Турция, тъй като митническото законодателство на Общността на този етап от преговорния процес между ЕС и Република Турция не обхваща материята относно възлагане на обществени поръчки. В смисъла на горните разсъждения, дадените тълкувания на нормите на общностното право и приложението им по настоящия казус от органите до които е отправено запитване от КЗК са били правилни и съобразявайки се тях КЗК е постановила законосъобразно решение. Жалбата срещу него като неоснователна следва да бъде отхвърлена. Воден от горното и на основание чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,