Решение № 6699 от 13.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10483/2010 г.

Решение № 6699 от 13.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10483/2010 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е по жалба на "Космо България Мобайл" ЕАД срещу решение № 786 от 8.07.2010 г. по преписка № КЗК -919/956/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. Присъединена за разглеждане в настоящото производство е и жалбата на "Мобилтел" ЕАД срещу същото решение на КЗК. С решението на КЗК по т. 1 е установено, че не е извършено нарушение на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК от страна на "БТК" АД, във връзка с предлагането на тарифни планове "Виваком трио", "Виваком дуо", "Виваком хоум" с допълнителна услуга "Фаворити 1000" и самостоятелен абонаментен план "Фаворити 1000" и по т. 2 е установено, че не е извършено нарушение на чл. 29 от ЗЗК от страна на "БТК" АД, във връзка с предлагането на тарифни планове "Виваком трио", "Виваком дуо", "Виваком хоум" с допълнителна услуга "Фаворити 1000" и самостоятелен абонаментен план "Фаворити 1000". Жалбата на "Космо България Мобайл" ЕАД е срещу решението на комисията, в частта, с която е установено, че не е налице нарушение при предлагането на тарифни планове "Виваком трио", "Виваком дуо", "Виваком хоум", а на "Мобилтел" ЕАД е относно липсата на отделно произнасяне на комисията относно допълнителна услуга "Фаворити 1000" и в частта, с която е установено, че липсва нарушение при самостоятелния абонаментен план "Фаворити 1000", както са направени исканията пред комисията за установяване на нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК и по чл. 29 от ЗЗК. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбите за процесуално допустими, подадени в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК. Разгледани по същество са основателни. Нормата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК забранява продажбите на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. Въз основа на представената информация и икономическия анализ в приетата счетоводна експертиза, за всеки от абонаментните пакети поотделно, комисията е направила извод, че месечната абонаментна такса на пакетите VIVACOM HOME - 30 лв., VIVACOM DUO - 25 лв. и VIVACOM TRIO-40 лв. покрива разходите за включените в съответния пакет безплатни минути, съобразно реализирания трафик от абонатите, които са се възползвали от условията на пакетите, за периода от м. октомври 2009 г. до месец март 2010 г. и абонаментните пакети се предлагат на цени, които надхвърлят разходите направени по тяхното представяне, както и че допълнителната услуга "Фаворити 1000" на стойност 5,00 лв. с вкл. ДДС не се предлага с посочените пакети. Относно тарифен план "Фаворити" с месечен абонамент 14 лв. с вкл. ДДС, на база на изчислените разходи за минута разговор на абонат на мобилната наземна мрежа на БТК към номера от фиксираната и мобилната мрежа на БТК и с оглед реализирания изходящ трафик на абонати, които са се възползвали от условията на тарифния план е установено, че предлаганата от БТК цена за минута разговор не е под разходите за предоставяне на услугата и месечната абонаментна такса в размер на 14 лв. за тарифен план "Фаворити" покрива разходите за включените безплатни минути за периода от 1.01.2009 г. до м. март 2010 г. Установено е, че допълнителната услуга "Фаворити 1000" се предлага от 2.06.2007 г. и е спряна от продажба на нови клиенти от м. март 2010 г., а самостоятелният тарифен план "Фаворити" се предлага от юли 2007 г. Изложени са мотиви, че при калкулация на себестойността на всеки един от процесните абонаментни планове са отчетени всички реализирани разходи /преки и променливи/ за всяка една от услугите включени в ценовите пакети, спазено е задължението на БТК при терминиране на повикванията от мобилната към фиксираната си мрежа да не определя по- ниски цени от тези, които предлага на другите предприятия и в анализа са отразени реално изговорени минути в пакета за шестмесечен период. Комисията се е позовала на високата степен на проникване на мобилните услуги, като почти всички потребители на пазара са вече обхванати, което измества фокуса на конкуренцията между предприятията от привличане на нови потребители към преразпределение на настоящите и увеличаване на потреблението и на обстоятелството, че на пазара не се забелязват забележими прехвърляния на абонати между операторите и потреблението на услугата преносимост на номера е изключително ниско. Посочено е, че при ценообразуването дружеството е взело предвид реалното потребление, а не броят на максимално включените минути. Прието е, че предлаганите абонаментни планове от БТК не биха довели до изкривяване на търсенето на този пазар, общият брой абонати възползвали се от тези тарифни планове е незначителен и като абсолютен брой и като дял от общия брой абонати на оператора. Направен е извод, че не са налице кумулативно предвидените елементи от фактическия състав на специалната норма на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Предлагането на по-изгодни и атрактивни предложения за нови абонати е нормална търговска практика, която стимулира конкуренцията на този пазар, не следва да се разглежда като недобросъвестно търговско поведение и не е налице нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК. Възраженията на "Космо България Мобайл" ЕАД са, че експертното заключение в своята цялост е обозначено като търговска тайна и достъп до него не им е бил предоставен, в явния вариант на експертизата е била заличена цялата относима информация, не са могли да анализират правилността на използваните методи за оценка и направените изводи, както и че е отхвърлено искането за извършване на повторна експертиза. Данните за приходите и броя на минутите са изчислени като средномесечни, докато броят на абонатите е към 31.03.2010 г., което прави предоставената от БТК информация несъпоставима. Не е обсъдено представеното решение на КРС № 682/17.06.2010 г., в което е посочено, че данните са неясни и не позволяват конкретен анализ на последиците от прилагането на ценовите пакети. КЗК не е взела предвид, че КРС не е извършила предвидената последваща проверка относно последиците от предоставянето на пакетните услуги поради непълнота в предоставените от БТК данни. Основателни са доводите, че непредставянето на експертизата във вариант, от който да е видно използвания метод на изчисление от експерта и разходите, включени в калкулацията, не дава възможност за обсъждането й. Не е ясно кои разходи са анализирани, тъй като изрично са споменати единствено разходите за включените в съответния пакет безплатни минути. В два от анализираните тарифни планове се включва услугата "достъп до интернет", а от решението на КЗК не е ясно включена ли е цената на интернет достъпа в разходите по предоставяне на тарифните планове "Виваком трио" и "Виваком хоум". Не са коментирани разходите за предоставяния безплатно модем Wi-Fi на потребителите на тези два тарифни плана. Посочено е в решението на КЗК, че след сливането на "БТК" и "Вивател" не би могло да има разплащания за обменения трафик между мобилната и фиксираната мрежа на "БТК", но разходите за този трафик /равни на цената за терминиране, действаща за другите оператори/ се вземат предвид при определяне на себестойността на всеки отделен план. Не е изрично посочено в експертизата, че тези разходи са взети предвид, основателни са доводите в жалбата в тази насока. КЗК не е обсъдила продължителността на предлагането на услугите, включени в тарифните планове, които се предлагат повече от 9 месеца от м. октомври 2009 г. Изследвала е броя на абонатите, възползвали се от предлаганите тарифни планове, за разлика от твърдението в жалбата. Доводите на "Мобилтел" ЕАД са, че формулираните задачи на назначената в производството пред комисията счетоводна- икономическа експертиза ограничават периода и предмета на твърдяното нарушение и се различават от въпросите които са поставени. Поискано е в предмета на счетоводно- икономическата експертиза да се включи не единствено самостоятелния тарифен план "Фаворити", но и добавката "Фаворити 1000", без значение на тарифните планове с които се предлага. КЗК е обвързала предлагането на добавката "Фаворити 1000", единствено с пакетите VIVACOM HOME, VIVACOM DUO, VIVACOM TRIO, които се предлагат считано от 1.10.2009 г. Видно и от информацията предоставена от БТК, добавката "Фаворити 1000" се предлага от м. юли 2007, а считано от 18.02.2008 г. е дадена възможност 4 от общо предоставените 5 мобилни номера да са мобилни номера от мобилната мрежа на БТК, а един номер да е фиксиран номер от мрежата на БТК. Посочва се, че видно от годишните доклади на КРС за 2007 г. и 2008 г. и от Петнадесетия доклад за напредъка на пазара на електронните съобщения на Европейската комисия, относителните пазарни дялове на БТК на мобилния пазар според броя на абонатите се увеличава всяка година, като към октомври 2009 г. достига до 13,1 %. Неоснователни са твърденията за неправилност подхода да не се изследва самостоятелно добавката "Фаворити 1000", а единствено нейното предлагане към три тарифни плана. Взето е предвид от комисията обстоятелството, че в пакетите е включена цена на добавката, която реално не се ползва. Съгласно заключението на вещото лице няма случай в който абонат на трите пакетни услуги VIVACOM TRIO, DUO и HOME да добавят към тях и допълнителен пакет "Фаворити 1000", тъй като в самия пакет клиентите получават достатъчен брой безплатни минути, които не могат да се изчерпят, което обезмисля закупуването от клиента и на допълнителен пакет "Фаворити 1000". Жалбоподателят не е поискал установяване на нарушение относно други тарифни планове, поради което са неотносими доводите, че услугата се извършва от 18.02.2008 г. и не е ограничена единствено до трите тарифни плана, че добавката се предлагала и към други мобилни абонаментни планове на Вивател и е услуга, която не се регулира от КРС . Неоснователно се твърди, че комисията е следвало да се произнесе отделно за предлагане на самостоятелна добавка "Фаворити 1000", без оглед на тарифния план, към който се предлага, след като "Фаворити 1000" не се предлага като самостоятелен тарифен план, а единствено като добавка към друг съществуващ план. Непосочването на съответния пазар - пазар напредоставяне на мобилни и фиксирани гласови услуги на крайни потребители и пазар на терминиране на гласови повиквания във фиксирани и в мобилни електронни съобщителни мрежи, не е довело до различни изводи. Безспорно е приетото от комисията, че страните са преки конкуренти на пазара на предоставяне на гласови услуги, включително на двата посочени пазара. Основателни са само доводите, че КЗК не е изследвала какви са разходите на БТК за включените услуги в тарифен план "Фаворити" за 2007 г. и 2008 г. В нарушение на чл. 53, ал. 4 ЗЗК, комисията не е назначила допълнителна експертиза, след като заключението не е било достатъчно пълно и ясно. При положение, че тарифен план "Фаворити" се предлага от м. юли 2007 г. и до момента на извършване на счетоводно- икономическата експертиза са действали различни цени за терминиране на повиквания изходящи от мобилната мрежа на предприятия, които предоставят електронни съобщителни мрежи и/ или услуги във фиксираната мрежа на БТК е следвало да се отчете промяната на цените. Вещото лице не е обсъдило действащите цени на терминиране от момента на предлагане на тарифен план "Фаворити" - месец юли 2007 г. Експертизата е посочила, че не разполага с данни за разходите на включените услуги към този момент, във връзка с изготвяне на евентуални калкулации и работи с данни за разходи по елементи към I полугодие 2009 г. Следователно липсва анализ за целия период на твърдяното нарушение. При положение, че вещото лице е работило с данни за разходи по елементи към първото полугодие на 2009 г. не може да се направи извод за периода до месец март 2010 г. Комисията е възприела заключението, без да го обсъди в съвкупност с останалите материали. В хода на съдебното производство се представят две решения на КРС, постановени след обжалваното решение на КЗК- № 1195/27.10.2010 г. и решение № 13/13.01.2011 г. на КРС, в които са изследвани цените на процесните пакети. С решение № 1195/27.10.2010 г. "БТК" АД е задължена да преработи предлагания пакет Vivacom Duo така, че прогнозираното от предприятието потребление да е равно на максималния обем включени минути в пакета. Оценката за съответствието на пакетите с наложените ценови ограничения, е свързана с изискванията на чл. 219, ал. 5, т. 4 и ал. 6 ЗЕС, цените да не са под нивото на разходите за предоставянето им и да не създават ценова преса. В решението на КРС по отношение на изискването по чл. 219, ал. 5, т. 4 от ЗЕС цените да не са цените на пакетите да не са под нивото на разходите им, при направената оценка е направен извода, че приходът от пакет Vivacom Duo е под нивото на разходите за предоставянето му при отчитане на данните за разходите за второ полугодие на 2009 г. По отношение на останалите два пакета Vivacom Home и Vivacom Trio, в решението на КРС е прието, че изискването на чл. 219, ал. 5, т. 4 от ЗЕС приходите от услугата да са над нивото на разходите по предоставянето й е изпълнено, но е необходимо да продължи да наблюдава предлагането на пакетите. Отчетено е, че по отношение на фиксираната услуга потреблението значително надвишава прогнозираното от дружеството потребление на домашни пакети /ползвани включени минути/ като за ценови пакет Vivacom Duo надвишението е над 5 пъти, за ценови пакет Vivacom Home - над 2 пъти и за ценови пакет Vivacom Trio - над 3 пъти. В анализа на КРС се посочват пропуски и неточности в разчетите на БТК. В случая експертното заключение се основава изцяло на информация, предоставена от БТК, а е установено, че в представената на КРС информация относно пакетите са допуснати неточности. КЗК е ползвала писмо на КРС, в което е посочено, че цената е разходоориентирана. С решение № 13 от 13.01.2011 г. на КРС, с което "БТК"АД е задължено да прекрати предлагането на пакет за домашни абонати "Фиксирана и мобилна услуга" /"Vivacom Duo"/, секторният регулатор е достигнал до извода, че офертата на БТК Vivacom Duo не би могла да бъде репликирана от конкурентите, тъй като маржът е отрицателен /-17, 42 %/, т. е. получената на едро цена на пакета е по-висока от цената на дребно при отчитане на реализираното потребление през периода август 2010 г. - октомври 2010 г. Независимо, че решението на КЗК е за период до м. март 2010 г. вкл., комисията следва да съпостави в образуваното пред нея производство данните събрани от КРС, включително и чрез назначаване на нова експертиза в производството пред КЗК. Следва да се установи разликата от три месеца между тези периоди може ли да доведе до съществени различия в констатациите. Основателно е искането за изясняването на въпросите по задачата на икономическата експертиза, формулирани в жалбата пред съда, която следва да се изготви в производството пред КЗК. По искането на "Космо България Мобайл" ЕАД, КЗК е следвало да назначи повторна експертиза, а по исканията на "Мобилтел" ЕАД - допълнителна експертиза относно тарифен план "Фаворити". Оспореното решение на комисията следва да се отмени и преписката да се върне на комисията за ново разглеждане. Тъй като установяването на нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК предхожда установяването на нарушение по чл. 29 от ЗЗК, решението на комисията следва да се отмени изцяло. Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение