Решение № 7071 от 10.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4861/2024 г.

Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от "ИПК и УП" ЕООД, представлявано от управителя П. Б., подадена чрез адвокат Д. Тодоров, срещу решение 420 от 18.04.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-231/2024 г., с което оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение ЗОП-Р-127/13.03.2023 г. с генериран в ЦАИС ЕОП D31535801/13.03.2024 г. на изпълнителния директор на АЕЦ Козлодуй ЕАД, гр. Козлодуй за определяне на изпълнител в процедура на договаряне с предварителна покана за участие в обществена поръчка с предмет: Реконструкция и модернизация на 8 броя статора на двигател за помпа водна брегова (ПВБр.), открита с решение F390301/30.10.2023 г. и на ИПК и УП ЕООД е възложено да заплати на АЕЦ Козлодуй ЕАД и "Атомененергоремонт" АД направените в производството разноски. С касационната жалба са изложени твърдения за неправилност на обжалваното решение поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неправилна и непълна преценка на доказателствения материал и неправилност поради нарушение на материалния закон - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и отмяна на оспореното решение на възложителя, като бъдат дадени задължителни указания по прилагане на закона. В представени по делото писмени бележки поддържа всички релевирани в жалбата основания за неправилност на постановеното от КЗК решение и представя за сведение определение 512/16.05.2024 г. по преписка K3K-231 /2024 г., с което решението на КЗК е изменено в частта за разноските. Претендира присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски. Ответникът изпълнителният директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, в представен по делото писмен отговор излага съображения за неоснователност на касационната жалба, поради което прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. В съдебно заседание чрез процесуалния представител старши юрисконсулт Р. Тошев претендира присъждане на сторените пред ВАС разноски за юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираното от касационния жалбоподател адвокатско възнаграждение. Ответникът - "Атомененергоремонт" АД не взема становище по касационната жалба, а в съдебно заседание не се представлява. По делото е представен списък на разноските от 27.05.2024 г. за производството пред ВАС, ведно с приложени доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че за да постанови обжалваното решение, КЗК е приела представените доказателства, изяснила е релевантните факти, за проверката по чл. 168 АПК е обсъдила доказателствата, възраженията, относимата и приложимата правна уредба, като за приетото се е обосновала фактически и правно. Предлага решението да се остави в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна - жалбоподател в производството по преразглеждане, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на ИПК и УП ЕООД срещу решение ЗОП-Р-127/13.03.2023 г. с генериран в ЦАИС ЕОП D31535801/13.03.2024 г. на изпълнителния директор на АЕЦ Козлодуй ЕАД, гр. Козлодуй за определяне на изпълнител в процедура на договаряне с предварителна покана за участие в обществена поръчка с предмет: Реконструкция и модернизация на 8 броя статора на двигател за помпа водна брегова (ПВБр.), открита с решение F390301/30.10.2023 г. на възложителя и с УИН 00353-2023-0277 в ЦАИС ЕОП. С оспореното решение, на основание чл. 108, т. 1 и чл. 109 във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 106, ал. 6 ЗОП и отразени резултати в доклад на комисията за извършване на оценка и класиране на участниците, подали оферти в процедурата на договаряне с предварителна покана за участие с предмет: Реконструкция и модернизация на 8 броя статора на двигател за помпа водна брегова (ПВБр.) е обявено класирането на участниците в процедурата, както следва: първо място Атоменергоремонт АД, с подизпълнител: Централна енергоремонтна база ЕАД с ЕИК 831914037 с дял от поръчката - до 25 %; обявено е отстраняването на участника ИПК и УП ЕООД с посочено правно основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП - участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и следното фактическо основание: В техническото си предложение, т. 1.1. Концепция за изпълнение на дейностите участникът е приложил концепция за изпълнение на поръчката, която не е изготвена съгласно указанията поставени от Възложителя и не съдържа изискваната информация за разпределение във времето на човешките ресурси. С решението на възложителя класираният на първо място участник Атоменергоремонт АД е определен за изпълнител на обществената поръчка с горепосочения предмет с мотива, че за участника не са налице основанията за отстраняване от процедурата, отговаря на критериите за подбор и офертата му е получила най-висока оценка при прилагане на предварително обявените от възложителя условия и критерий за възлагане най-ниска цена. За да остави без уважение подадената от ИПК и УП ЕООД жалба, КЗК е извършила фактически и правен анализ, позовала се е на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела всички оплаквания за неоснователни. На първо място, Комисията е обосновала липсата на твърдяно нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, което жалбоподателят обвързва с липса на предварително обявени условия за изпълнение на поръчката, изразяващи се в начин на разпределение във времето на човешките ресурси. Според КЗК, съгласно предварително обявените и влезли в сила условия по процедурата, действително в Техническото задание ( 22.БПС.ТЗ.55) не се съдържат изисквания за начин на разпределение във времето на човешките ресурси, но такива са поставени с одобрената документация - раздел Изисквания, документи и образци, т. 2 Първоначални оферти, подпапка 1. Изисквания, подподпапка 1. Техническо предложение, файл Техническо предложение, като в последния под формата на въпроси към участниците са дадени изисквания за прилагане на документи или за отговаряне на въпроси, както следва: за 1.1. Концепция за изпълнение на дейностите; 1.2. График за изпълнение на дейностите; 1.3. Срок за изпълнение на поръчката; 1.4. Гаранционен срок и т.н., а над изисканите документи е изрично отбелязано следното: 1. Техническо предложение 6 (4 Възможно отстраняване). КЗК е приела, че в предварително обявените условия по процедурата възложителят е предвидил изискване в Концепцията за изпълнение на дейностите да се включи разпределение във времето на техническите и човешките ресурс, с изричното посочване, че при несъобразяване с изискванията е възможно отстраняване от участие в обществената поръчка. След запознаване в приложената по преписката оферта на дружеството жалбоподател, органът по преразглеждането е установил, че представената концепция действително не се съдържа част /раздел/ с разпределение във времето на техническите и човешките ресурси, поради което е счел, че законосъобразно е бил отстранен от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Като неоснователни са преценени и възраженията на жалбоподателя, че дори да се приеме, че е налице такова предвидено от възложителя условие за изпълнение на поръчката, изразяващо се в определено разпределение във времето на персонала на изпълнителя, в конкретния случай, то би било незаконосъобразно, съответно основанието за отстраняването му от участие в процедурата е формално и непропорционално, предвид интересите на възложителя, който е упражнил правомощията си превратно, при нарушение на принципа за пропорционалност, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП. В тази връзка КЗК е изложила, че условията към участниците, включително изискването да представят концепция за изпълнение на дейностите, съдържаща и разпределение във времето на техническите и човешките ресурси, са одобрени с решението за откриване на процедурата, което не е обжалвано и е влязло в сила, съответно възраженията в тази насока са преклудирани и не следва да се разглеждат. На следващо място КЗК подробно се е мотивирала, че не е налице нарушение на изискването за равнопоставеност и забрана за допускане на дискриминация между участниците, тъй като не са налице нередовности в ценовата оферта на Атоменергоремонт АД, които да представляват основание за отстраняване на този участник. Преценила е, че съгласно изготвения Доклад до възложителя, помощната комисия, след като е разгледала ценовото предложение на участника Атоменергоремонт АД, е установила, че същото е изготвено съгласно условията на поръчката. След запознаване с конкретно представеното предложение, КЗК е приела, че независимо че в Ценова таблица, в която е представил първоначална ценова оферта, под Наименование на операцията е записано: Транспортиране на статор до предприятието, където ще бъде извършен ремонта, без да е упоменато и обратно, този пропуск не се явява съществен, предвид обстоятелството, че участникът се е съгласил със съдържанието на т. 2.2. от проекта на договор, неразделна част от документацията за участие в процедурата, според която цената по т. 2.1. от настоящия договор включва всички видове работи по изпълнение на услугата, включително и вложените материали, транспортирането от площадката на АЕЦ Козлодуй до мястото, където ще бъде извършена реконструкцията и обратно, съгласно изискванията на Приложение 2 - Техническо задание 22.БПС.ТЗ.55 и приемането им от страна на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ. Според КЗК не представлява съществен пропуск и обстоятелството, че под т. 2 на ценовата таблица участникът е записал Извършване на пълна проверка на геометрията на статорния магнитопровод и на статора като цяло, преди демонтиране на статорната намотка, без да е уточнил изрично, че тази проверка на геометрията на статорния магнитопровод и на статора ще се извършва на каруселен струг, след като това обстоятелство е описано в Концепцията за организация и изпълнение на дейностите на Атоменергоремонт АД/ раздел III. Технологична последователност на изпълняваните дейности, т. 1.2/. В тази насока са и изводите на КЗК досежно т. 4 от ценовата таблица на Атоменергоремонт АД, в която в графа Наименование на операцията е записано Магнитни и топлинни изпитвания на магнитопровода, без да е уточнено, че тази дейност ще се извърши по метода на кръговото намагнитване, доколкото в Концепцията за организация и изпълнение на дейностите по процедурата изрично е посочено, че магнитните и топлинни изпитвания на магнитопровода се извършват по метода на кръговото намагнитване, в присъствието на Възложителя и представител на конструктивното звено на Изпълнителя. Резултатите се удостоверяват с протокол. /раздел III. Технологична последователност на изпълняваните дейности, т. 1.4./ КЗК е преценила, че ценовото предложение на Атоменергоремонт АД отговаря на конкретното изискване на възложителя проверката за наличие на дефекти по статора да бъде извършена с безразрушителен метод за контрол - ултразвукова дефектоскопия за 10 л.м. заварки, съгласно БДС EN ISO 11666:2018 Изпитване без разрушаване на заварени съединения. Ултразвуково изпитване. Нива на приемане или еквивалентен - 8 бр., а не магнитно-прахова дефектоскопия, както твърди жалбоподателят. Липсата на уточнение, че методът е съгласно БДС EN ISO 11666:2018 не е установено като съществено, предвид възможността по чл. 50, ал. 1 ЗОП да приложи еквивалентен стандарт. Според Комисията е неоснователно и следващото възражение на жалбоподателя - че по т. 10 от ценовата таблица на неговия конкурент видът услуга не съответства на заданието - 8 бр. нови подпорни порцеланови изолатори /по 4 бр. за всяка скорост/ на статора, изпълнени с болтове М10, като не е уточнено, че височината на изолаторите, без болтовете, трябва да е H=60ч100mm, както е предвидено в Техническото задание. Касае се за уточнение, поставено в скоба в техническото задание на възложителя, което представлява поясняващ текст, при липсата на който не се променя вида на ремонтната дейност, която участникът следва да извърши. Като неоснователно е преценено и последното възражение на жалбоподателя досежно ценовото предложение на Атоменергоремонт АД, тъй като възложителят препраща за вида на изпитанията към стандарт БДС EN 50209:2004 Изпитване на изолацията на полусекции и секции на машини за високо напрежение, без да е указал кои са тези изпитания, нито е задължил участниците да изброят поименно видовете изпитания. Поради това, според КЗК, не става ясно въз основа на какви данни жалбоподателят приема, че Атоменергоремонт АД не е остойностил изпитание за хомогенността на изолацията, съгласно действащите нормативни документи - БДС EN 50209:2004. Установено е, че въпреки че Атоменергоремонт АД не е посочил съгласно кой стандарт ще изпълни изпитанията, в раздел III. Технологична последователност на изпълняваните дейности от Концепцията за организация и изпълнение на дейностите по процедура, участникът е декларирал по т. 1.13, че ще извърши изпитания на ремонтирания статор за определяне на електрическа якост, както и всички други пооперационни и крайни тестове, съгласно действащите нормативни документи, от което следва, че ще извърши изпитанията на ремонтирания статор в пълен обем по изискания от възложителя и приложим стандарт - БДС EN 50209:2004 Изпитване на изолацията на полусекции и секции на машини за високо напрежение. Релевираните с депозираното на 16.04.2024 г. становище /преди проведеното пред КЗК заседание/ възражения срещу техническото предложение на класирания на първо място участник в процедурата не са били разгледани, по аргумент от разпоредбата на чл. 207 ЗОП и предвид обстоятелството, че предметът на изследване в решението е тясно свързан и ограничен по силата на закона от аргументите и обстоятелствата, конкретно и ясно посочени в първоначално подадената жалба. По тези съображения Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение подадената от "ИПК и УП" ЕООД жалба. Решението на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, изложени в касационната жалба. Настоящият състав намира, че са изложени подробни и обстоятелствени, свързани със спорния въпрос мотиви, които се споделят от настоящата инстанция. Неоснователно е основното възражение на касационния жалбоподател за допуснато нарушение на процесуалните правила, тъй като КЗК не е разгледала, съответно обсъдила несъответствията, съдържащи се в техническото предложение на другия кандидат. Жалбоподателят поддържа, че не е въвел нови оплаквания, а е направил анализ на доказателство, с което се е запознал за първи път след края на проучването на Комисията, който анализ е в потвърждение на първоначалните му оплаквания, въведени с жалбата. По силата на чл. 207 ЗОП проучването по преписката обхваща обстоятелствата по жалбата. В случая, с жалбата, с която е сезирана КЗК, не се съдържат оплаквания за несъответствие на техническото предложение на Атоменергоремонт АД с предварително обявените условия на поръчката, а единствено твърдения за установени множество несъответствия в ценовото предложение, направено от другия участник, което е публично достъпно. Доводите на касатора, касаещи техническото предложение на определения за изпълнител участник действително са изложени едва в становището от 16.04.2024 г., депозирано преди проведеното пред КЗК заседание, поради което органът по преразглеждането законосъобразно не ги е обсъждал. Законодателят е допуснал най-късно в деня, предхождащ откритото заседание на КЗК жалбоподателят да представи нови доказателства, но не и нови оплаквания и обстоятелства, които не се съдържат в самата жалба, което е обяснимо с изключително кратките срокове, в които следва да приключи производството пред Комисията. От изложеното следва да се направи заключение, че предметът на изследване в решението на КЗК е тясно свързан и ограничен по силата на закона от аргументите и обстоятелствата, посочени в първоначално подадената жалба, по аргумент от разпоредбата на чл. 207 ЗОП. Идентични с тези в становището от 16.04.2024 г. доводи са изложени и пред настоящата касационна инстанция, а именно: подадената Концепцията за организация и изпълнение на дейностите от Атоменергоремонт АД не съдържа информация за разпределение във времето на човешките ресурси; налице е съществено отклонение в Техническото предложение на Атоменергоремонт АД по отношение на срока за изпълнение на поръчката; налице са други несъответствия между Концепцията на Атоменергоремонт Ад и Техническо задание 22.БПС.Т3.55. По тези доводи Върховният административен съд също не следва да се произнася, защото същите са били извън обхвата на първоинстанционния спор. Противно на твърденията на касационния жалбоподател, обосновано КЗК е отказала за разгледа като преклудирано, направеното при условията на евентуалност възражение срещу законосъобразността на условието за изпълнение на поръчката, изразяващо се в определено разпределение във времето на персонала на изпълнителя. С решение F390301/30.1 2023 г. на изпълнителния директор на АЕЦ Козлодуй ЕАД на основание чл. 132 ЗОП е открита процедура на договаряне с предварителна покана за участие за възлагане на обществена поръчка с предмет: Реконструкция и модернизация на 8 броя статора на двигател за помпа водна брегова (ПВБр.), като с решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие. Съгласно изискванията към техническото предложение, същото следва да съдържа Концепция за изпълнение на дейностите, която трябва да включва описание на организацията за изпълнението на дейностите /обем, последователност, обезпеченост и контрол/, разпределение във времето на техническите и човешките ресурси и съобразена с условията за изпълнение на дейностите по Техническото задание, отговорностите и правомощията на персонала на участника по време на изпълнението на дейностите, начин и методите на контрол на целия процес и т.н. /т. 2 от установените факти/. Решението за откриване на процедурата е влязло в сила и в хипотезата на чл. 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, поради което всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата. В тази връзка условия, част от документацията за обществената поръчка в процедурата, са станали известни на жалбоподателя с публикуването на документацията в профила на купувача и същият е можел да обжалва тяхната законосъобразност по реда на чл. 196, ал. 3 ЗОП и в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 ЗОП. Това не е било сторено в законоустановения срок и при обжалване на крайния акт в процедурата, правото да се оспорят условията за участие в документацията е преклудирано, както основателно е приела и Комисията. Последните са влезли в сила и като такива са задължителни както за възложителя, така и за всички участници в процедурата. Поради това КЗК не е имала задължението да излага съображения по основателността на твърденията досежно законосъобразността на спорното изискване. Без правно значение в случая е изявлението на касационния жалбоподател, че възложителят е запознат с технологичните му възможности за изпълнение на предмета на обществената поръчка, поради това, че служители на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД са били на място в завода на инспекция и са наблюдавали технологичния процес в реално време, включително разпределението на персонала при извършване на ремонта на аналогични статори. Това разпределение е следвало да бъде подробно описано в техническото предложение на "ИПК и УП" ЕООД, за да отговори на конкретно поставените изисквания на документацията за участие. Представената пред настоящата касационна инстанция декларация за извършен оглед от представители на дружеството жалбоподател не налага различни правни изводи, доколкото свидетелства единствено, че участникът се е запознал на място в "АЕЦ Козлодуй" ЕАД с оборудването, което следва да бъде реконструирано и модернизирано в рамките на обявената обществена поръчка. По тези съображения настоящият състав приема, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на касационния жалбоподател разноски не се дължат. Искането на АЕЦ Козлодуй ЕАД за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да бъде уважено в размер на 240 лева, който е максимално предвидения в чл. 24, изр. първо от приложимата на основание чл. 37 от Закона за правната помощ Наредба за заплащане на правната помощ. Претенцията на ответника "Атомененергоремонт" АД за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение е неоснователна, тъй като по делото пред ВАС процесуално представителство не е било осъществявано. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение