Решение № 12034 от 23.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 11139/2022 г.

Решение № 12034 от 23.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 11139/2022 г., IV о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "Стронг-ЕС" ЕООД със седалище в гр. София, подадена чрез пълномощника адвокат И. Ламбева, решение № 873 от 10.11.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-555-586/2022 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № Р-12-10-18/26.08.2022 г. на изпълнителния директор на "Напоителни системи" ЕАД за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Предоставяне на охранителни услуги на обекти стопанисвани от "Напоителни системи" ЕАД" в частта за избор на изпълнител по обособена позиция № 10 "Осигуряване на физическа охрана и охрана чрез сигнално - охранителна техника /СОТ/ на обекти към клон "Тополница". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че е постановено при незачитане на основните принципни законодателни правила и норми. Обобщено възраженията на жалбоподателя са, че предложението на избраното за изпълнител дружество по обособена позиция № 10 поставя в хипотезата на дискриминация и липса на лоялна конкуренция останалите участници, тъй като е предложил занижена до законовия минимум цена. Освен това било допуснато съществено нарушение на процедурата, тъй като в обжалваното решение на възложителя липсвали мотиви за обявеното класиране, които обосновават извършените от помощната му комисия действия и взетите от нея решения. В допълнително становище от 12.12.2022 г. по същество на спора основно са преповторени доводите в касационната жалба. Иска се отмяна на решението на КЗК. Претендира присъждане на направените разноски в производството пред КЗК и пред касационната инстанция. Ответникът – изпълнителният директор на "Напоителни системи" ЕАД, в съдебно заседание чрез процесуалните представители юрисконсулти Асенов и Халваджиев изразява становище за неоснователност на жалбата. Моли да бъде оставена без уважение, а решението на КЗК като правилно да бъде оставено в сила. Претендират присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответниците – "Дженерал Секюрити Груп" ЕООД и "Саламандър АСО" ООД не вземат становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Счита, че обжалваното решение на КЗК е законосъобразно и следва да се остави в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна - жалбоподател в производството по преразглеждане, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-555/2022 г. е било образувано по жалба на "Стронг – ЕС" ЕООД срещу Решение № Р-12-10-18/26.08.2022 г. на изпълнителния директор на "Напоителни системи" ЕАД за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Предоставяне на охранителни услуги на обекти стопанисвани от "Напоителни системи" ЕАД" в частта за избор на изпълнител по обособена позиция № 10 "Осигуряване на физическа охрана и охрана чрез сигнално - охранителна техника (СОТ) на обекти към клон "Тополница". Процедурата е открита с Решение № F262296 от 10.08.2022 г. на възложителя и е с уникален номер 02023/2022-0011 в ЦАИС ЕОП. Срещу Решение № Р-12-10-18/26.08.2022 г., но в в частта по обособени позиции № 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 и 13 е била депозирана жалба и от "Дженерал Секюрити Груп" ЕООД, по която е образувано производство по преписка № КЗК-586/2022 г., като с протоколно определение № 776/29.09.2022 г. на основание чл. 214 от ЗОП, във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 213 от ГПК, двете преписки са обединени в общо производство под № КЗК-555-586/2022 г. С обжалваното в настоящото производство решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Стронг-ЕС" ЕООД. С решението си КЗК е оставила без уважение и жалбата на "Дженерал Секюрити Груп" ЕООД, в която част същото като необжалвано е влязло в сила. За да постанови този резултат КЗК е приела, че съгласно влезлите в сила изисквания по процедурата, участниците следва да предложат Ценово предложение по образец /предварителна оферта/. Съответно при подаване на оферта, всеки участник има задължението да декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/, с който се предоставя информацията, изискана от възложителя и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства. Комисията е съобразила основанията за отстраняване в процедурата /Раздел II от поканата за участие/, като едно от тях е наличието на задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Относно информацията за спазване на всички задължения, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, КЗК е счела, че е достатъчно изисканата информация да бъде декларирана от участника в представения от него ЕЕДОП с отговор ДА/НЕ и в Техническото му предложение. КЗК, като е разгледала и изискването на възложителя предложените от участниците цени да са формирани в пълно съответствие с "Техническата спецификация" и да включват всички разходи, свързани с качественото изпълнение на поръчката, е приела че ценовото предложение на всеки един участник, следва да е съобразено с всички негови разходи, включително и със задълженията свързани с данъци и осигуровки, които произтичат от дължимата месечната работна заплата на необходимите за изпълнение на поръчката по съответната обособена позиция охранители. При това е направила извод, че при формирането на своето предложение участниците са длъжни да се съобразят с трудовото и осигурителното законодателство. КЗК е приела за неоснователни твърденията на "Стронг – ЕС" ЕООД, че твърде ниската оферирана от "Саламандър АСО" ЕООД цена е нереалистична, като е изложила мотиви, че независимо от това, че предложената от участниците цена, съгласно условията на възложителя, следва да включва всички разходи, липсват изисквания за представяне на разбивка, относно месечния разход на работодателя, от която да е видно какъв е размера на всеки един от елементите включен в предложеното трудовото възнаграждение, както и изискване за представяне на списък на охранителите, които ще изпълняват поръчката, съдържащ допълнителни данни като възраст, трудов стаж на служителите и др. Според изискванията на документацията не било обосновано и представяне на прогнозно калкулиране на разходите на работодателя за един охранител за един месец, поради което се явявал неотносим представения от жалбоподателят разчет и не следвало да бъде разглеждан като доказателство за евентуални нарушения на трудовото законодателство. Изложени са и съображения, че приложената от Националната асоциация на фирмите за търговска сигурност и охрана /НАФТСО разбивка на минималната месечна цена за един невъоръжен охранител на трудов договор, съгласно българското законодателство, не е общоприложима. Направен е извод, че по-ниската стойност на предложението на "Саламандър Асо" ЕООД спрямо това на "Стронг-ЕС" ЕООД не следва да бъде възприето като доказателство за неспазване на задълженията за данъци и осигуровки, съответно за наличие на нарушение на трудовото и осигурително законодателство, допуснато от участника "Саламандър АСО" ЕООД. Според КЗК задълженията и компетентността на оценителната комисия по процедурата, съгласно чл. 103, ал. 1 от ЗОП, включват задължението й да изследва и да прецени съответствието на офертите на участниците с поставените от възложителя изисквания. От своя страна контролът за законосъобразност, който КЗК упражнява по силата на Глава двадесет и седма от ЗОП, не се простира върху обследване договорните отношения между участниците в процедурата и наетите от тях лица за изпълнение предмета на поръчката, а за нарушаването на трудовото законодателство дружеството като работодател носи съответната административно-наказателна отговорност, предвидена в Кодекса на труда. Комисията е приела за неоснователен и довода на "Стронг-ЕС" ЕООД за липса на мотиви в обжалвания акт за обявеното класиране. Като е анализирала разпоредбата на чл. 67, ал. 6 от ЗОП е обосновала извод, че не е налице законово изискване за мотивиране на обявеното класиране, след като докладът на помощния орган да съдържа информацията по чл. 60, ал. 1 от ЗОП. На последно място, за неоснователно е счетено и твърдението на дружеството – жалбоподател за допуснат пропуск в доклада от работа на комисията, изразяващ се в непосочване на първоначалната обявена цена на класирания на първо място участник по обособена позиция № 10, "Саламандър АСО" ЕООД. При това КЗК се е позовала на съдържащата се информация в Протокол № 4 от работата на помощния орган, както и на доклада, който е възприет от възложителя при постановяване на решението за избор на изпълнител по обособена позиция № 10. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията обосновано е приела, че с одобрената покана за участие възложителят е поставил изискване цената за изпълнение предмета на поръчката да включва сбора на единичните цени за охрана на обектите към съответната обособена позиция, охранявани с физическа охрана за 1 година в лева без включен ДДС /за обособени позиции № 1, 7 и 10/, сбора от единичните цени за охрана на обектите от съответната обособена позиция охранявани със сигнално-охранителна техника /СОТ/ за 1 година и сбора от единични цени за необходимото оборудване. След като в Раздел II от Поканата за участие са изброени основанията за отстраняване на участниците от процедурата, като едно от тях е наличието на задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, а кандидатът има задължение да декларира липсата на такива основания и съответствие с критериите за подбор в ЕЕДОП, то той е направил валидно волеизявление, че няма задължения за данъци и осигуровки. Освен това, според изискванията за съдържание и подаване на офертите /т. 5/, офертата следва да съдържа и деклариране на обстоятелството, че при изготвянето й са спазени задълженията, свързани с данъци, осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд. При положение че класираният участник е представил декларация с посоченото съдържание, то основателно за комисията не възниква задължение да изисква подробна справка за начина на калкулиране на месечния разход на работодателя, списък на охранителите, които ще изпълняват поръчката, както и детайлна информация за допълнителните елементи на трудовото възнаграждение. Всъщност настоящият касационен жалбоподател, макар да представя детайлни разчети на обоснованото трудово възнаграждение /минималното месечно възнаграждение за един невъоръжен охранител, назначен на трудов договор/, включително позовавайки се на информация от НАФТСО, не навежда твърдения, че ценовото предложение на "Саламандър АСО" ООД е формирано в нарушение на трудовото и осигурително законодателство, а че твърде ниската оферирана цена е нереалистична. Преценката обаче каква цена да предложи за извършването на охранителната дейност е на самото дружество, стига да не е в нарушение на нормативните изисквания на ДОПК, КСО и КТ. Освен това при липса на конкретни изисквания на възложителя за професионалния стаж и вида на трудовото правоотношение на заетите при тях служители, които ще бъдат използвани за изпълнение предмета на поръчка, изследването на въпроса дали предложените стойности по съответните разходи отговарят на нормативно определени такива е трудно установимо и не се налага. За оценителната комисия не е налице задължение да проверява верността на извършените изчисления от участника, след като в техническото си предложение същият е декларирал обстоятелствата по чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "д" от ППЗОП - че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд. Отговорността за нарушения на трудовото и социалното законодателство е на кандидата, а не на възложителя и същата се реализира по предвидения в специалните закони ред. При това правилно КЗК е отбелязала, че възложителят не е страна в трудовите правоотношения между охранителното дружество-работодател и охранителите-негови служители, а за евентуално допуснати нарушения на трудовото законодателство работодателят би понесъл съответна административно-наказателна отговорност по КТ, при упражнен контрол за спазване на трудовото законодателство от ИА "Главна инспекция по труда". В този смисъл е и утвърдената практика на КЗК и ВАС по аналогични спорове, според която контролът за законосъобразност, упражняван от КЗК, не включва обследване на договорните отношения между участниците в процедурата и наетите от тях за изпълнение на предмета на поръчката лица, още по-малко се дължи повторното извършване на всички действия, осъществени преди това от помощния орган на възложителя. Следва да бъдат споделени съображенията на КЗК, с които е приела за неоснователно възражението за липса на мотиви за обявеното класиране. Атакувания акт на възложителя по процесната обособена позиция е законосъобразен, защото в приложения към него Доклад на помощния орган, както и протоколите на които се основава, са прецизно описани всяко от отделните действия на назначената от възложителя комисия в тяхната хронологична последователност, констатациите и формираните от нея заключения и решения. В случая всяко от тези действия е надлежно подробно отразено в доклада по чл. 60, ал. 1 от ППЗОП, поради което е спазено изискването на чл. 67, ал. 6 от ППЗОП. Възложителят няма задължение в решението си да преповтаря констатациите на помощния орган, при положение че ги приема без възражения. Настоящият съдебен състав констатира, че в касационната жалба по същество не са изложени нови, различни от направените пред КЗК възражения, които да налагат подробното им обсъждане. По изложените съображения, не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП е основателно искането на ответника изпълнителния директор на "Напоителни системи" ЕАД за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. "Стронг-ЕС" ЕООД следва да бъде осъдено да заплати на "Напоителни системи" ЕАД сумата от 240 лева, определена съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с чл. 24, изр. първо от Наредбата за заплащане на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,